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大陸商標--廣告語是否具有商標的顯著性(識別性)
一、案情簡介
申請人紅牛股份有限公司於2004年12月8日向國家工商行政管理總局商標局申請註冊第4404116號送你一對翼商標(簡稱申請商標),商標局於2007年7月31日發出商標駁回通知書。商標局認為,申請商標不具備商標應有的識別作用,缺乏顯著性,故依據《商標法》第十一條第一款第(三)項和第二十八條的規定,駁回申請商標的註冊申請。
申請人不服商標局的駁回決定,依法向商標評審委員會提出複審申請,商標評審委員會於2008年9月16日作出駁回複審決定。商標評審委員會認為,申請商標是普通的廣告用語,指定使用在啤酒、無酒精飲料等商品上,缺乏顯著性;申請人提交的證據不足以支持其主張,商標評審委員會不予認可。故商標評審委員會仍依據《商標法》第十一條第一款第(三)項和第二十八條的規定,決定駁回申請商標的註冊申請。
申請人不服商標評審委員會的駁回複審決定,依法向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟,北京市一中院於2009年5月6日作出一審判決。一審判決認為,申請商標是由漢字“送你一對翼”構成的純文字商標。商標評審委員會提交的證據不足以證明“送你一對翼”系啤酒、無酒精飲料等商品的生產者、經營者進行產品宣傳時經常使用的詞語,亦未提交申請商標屬於日常生活中流行的宣傳用語的證據。商評字〔2008〕第14448號決定認定申請商標是普通的廣告用語的主要證據不足,應予撤銷。故依照《行政訴訟法》第五十四條第(二)項的規定,判決撤銷商評字〔2008〕第14448號決定。
商標評審委員會不服北京市一中院的一審判決,依法向北京市高級人民法院提起上訴,北京市高院於2009年10月30日作出二審判決即終審判決。二審判決認為,根據《商標法》第十一條第一款第(三)項規定,缺乏顯著特徵的標誌不得作為商標註冊。參照《商標審查及審理標準》規定,非獨創性的表示商品或者服務特點的短語或句子是缺乏顯著特徵的標誌,但獨創且非流行或者與其他要素組合而整體具有顯著特徵的除外。申請商標為短語“送你一對翼”,指定使用於啤酒、無酒精飲料等商品。商標評審委員會關於申請商標為普通廣告用語的認定缺乏顯著性,證據不足。故依據《行政訴訟法》第六十一條第(一)項的規定,駁回上訴,維持一審判決。
二、商標顯著性的本質與考量因素
送你一對翼商標案涉及的首要問題是商標顯著性的本質與考量因素。商標是區分商品或服務來源的標誌,顯著性是商標的本質屬性。商標顯著性是指商標應當具有的足以使相關公眾識別商品或服務來源的特徵。從這個意義上看,沒有顯著性就沒有商標。商標的顯著性可以分為商標的固有顯著性和商標的獲得顯著性。
所謂固有顯著性,又稱先天顯著性,是就標誌本身而言的,是指標志本身就具有區分商品或服務來源的作用,而無須經過長期和廣泛使用。例如,飛鴿商標(指定使用商品為自行車等)、英雄商標(指定使用商品為墨水、鋼筆等)、蘋果商標(指定使用商品為電腦、衣服等)。
從標誌與商品之間的關係看,文字標誌可以分為臆造性標誌、任意性標誌、暗示性標誌和描述性標誌。
所謂臆造性標誌和任意性標誌,均指與商品或服務沒有任何聯繫,既沒有對商品或服務進行暗示,也沒有對商品或服務進行描述的標誌。臆造性標誌與任意性標誌的不同僅在於:前者在現有各國詞彙中不能找到,是自創出來的,如IBM商標(指定使用商品為電腦等)、SONY商標(指定使用商品為播放機等)、LENOVO商標(指定使用商品為電腦等)、沙宣商標(指定使用商品為洗髮水等)、丁家宜商標(指定使用商品為洗面乳等)、海爾商標(指定使用商品為冰箱等);而後者在現有詞彙中是存在的,是可以找到的,如聯想商標(指定使用商品為電腦等)、蓮花商標(指定使用商品為味精等)、永久商標(指定使用商品為自行車等)。這一分類在字母語言中更為明顯或更有價值。
所謂暗示性標誌,是指雖對商品或服務具有暗示作用,但沒有對商品或服務進行直接描述或說明的標誌,如飄柔商標(指定使用商品為洗髮露等)。雖然臆造性標誌的顯著性最強,任意性標誌的顯著性較強,暗示性標誌的顯著性較弱,但是臆造性標誌、任意性標誌和暗示性標誌都具有顯著性,都可以作為商標直接註冊和使用。
所謂描述性標誌,是指對商品或服務進行了直接描述或說明的標誌,如香辣雞翅標誌(指定使用商品為雞肉等)、勁爆雞米花標誌(指定使用商品為雞肉等)、手持標誌(指定使用商品為條碼檢測器等)。描述性標誌不具有顯著性,一般不得作為商標進行直接註冊。根據《商標法》第十一條第一款第(二)項和《商標審查及審理標準》的規定,僅僅直接表示商品的品質、主要原料、功能、用途、重量、數量、特定消費物件、價格、內容、風格或風味、使用方式與方法、生產工藝、生產地點、時間或年份、有效期限、保質期或服務時間、銷售場所或地域範圍、技術特點或者其他特點的標誌,都屬於描述性標誌,不得作為商標進行註冊。
可見,標誌與指定使用的商品或服務的相關性越弱,該標誌的顯著性越強,越容易獲准註冊,相反,標誌與指定使用的商品或服務的相關性越強,該標誌的顯著性越弱,越難獲准註冊。
所謂獲得顯著性,又稱後天顯著性,是就標誌使用而言的,也就是說,標誌本身沒有顯著性,但是經過標誌所有人或其授權的其他人長期和廣泛使用,消費者已經將不具有顯著性的標誌作為商標加以識別和認知,具有了區分商品或服務來源的作用。描述性標誌經過長期和廣泛使用可以取得顯著性,從而可以作為商標進行註冊,如田七商標(指定使用商品為牙膏等)。田七原為一種中藥材,作為牙膏等商品中的一種成分,不具有顯著性,後來經過長期和廣泛使用,消費者已經將田七作為商標加以識別和認知,而不再僅僅作為一種藥材名稱加以識別和認知。這樣的例子還有兩面針商標(指定使用商品為牙膏等)、佰草集商標(指定使用商品為化妝品等)。獲得顯著性的商標需要具有兩個條件:第一,標誌本身沒有顯著性。這或是基於標誌與商品或服務的密切聯繫,或是基於標誌本身,如簡單的線條或單一顏色。第二,該標誌經過長期和廣泛使用。
從以上分析可以看出,標誌的顯著性主要考慮以下因素:相關公眾的一般認知、標誌本身的特性、標誌指定使用商品或服務的特點和標誌的實際商業使用情況等。也就是說,判定一個標誌是否具有顯著性應該以相關公眾的一般認知為出發點,從標誌本身的特性、標誌指定使用商品或服務的特點和標誌的實際商業使用情況等方面加以綜合考慮。對此,《商標審查及審理標準》也規定,商標顯著性的判定應當綜合考慮構成商標的標誌本身(含義、呼叫和外觀構成)、商標指定使用商品、商標指定使用商品的相關公眾的認知習慣、商標指定使用商品所屬行業的實際使用情況等因素。
結合這些因素來分析本案,申請商標指定使用在啤酒、無酒精飲料等商品上,從相關公眾的一般認知出發,在市場上相關公眾不易將“送你一對翼”作為商標加以認知,其缺乏商標應有的識別作用,亦即缺乏顯著性。
三、廣告語的屬性與證明
本案涉及的另一核心問題是廣告語的顯著性問題。廣告語是否具有顯著性呢?廣告語的法律含義是什麼?廣告語與商標的關係是什麼?“送你一對翼”是廣告語嗎?
根據《廣告法》第二條第一款的規定,廣告是指商品經營者或者服務提供者承擔費用,通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。顯然,廣告語是指商品經營者或服務提供者通過一定媒介和形式直接或間接介紹自己所推銷商品或所提供服務的描述性文字,簡言之,廣告語就是推銷商品或服務的描述性文字。例如,耐克公司的廣告語是“一切皆有可能”,金利來公司的廣告語是“金利來,男人的世界”,百度公司的廣告語是“百度一下,你就知道了”。而商標是區分商品或服務來源的標誌。可見,廣告語的核心功能是宣傳和介紹商品或服務的品質或其他特點,而商標的核心功能是區分或識別商品或服務的來源。所以,商標評審委員會認定“送你一對翼”屬於廣告語是有依據的。
《商標審查及審理標準》認為,獨創且非流行的短語或句子具有顯著性,可以作為商標進行註冊,例如“木匠是朋友”。不過,本文認為,廣告語的顯著性不僅要考慮其獨創性,而且還要考慮一般消費者的一般認知。其主要理由如下:第一,顯著性與獨創性不同。雖然獨創性與顯著性有非常密切的聯繫,但是顯著性與獨創性有本質不同。顯著性是商標的本質屬性,獨創性是著作權中的作品的本質屬性。第二,廣告語與商標的功能不同。如上所述,廣告語主要是為了用來推銷商品或服務的。這與商標主要是用來區分商品或服務來源的功能區別很大。第三,從實踐看,消費者一般不會把廣告語作為商標加以識別與認知,也就是說,消費者常常不會把廣告語作為區分商品或服務來源的標誌。例如,“追求巔峰,滿足享受”、“長城門一開,八方好事自然來”等。又如,“一旦擁有,別無所求”、“一旦擁有,全程無憂”、“抓住它,別讓它輕飛走”等。因而,通常情況下,廣告語不具有商標所要求的識別功能。可見,商標註冊與評審機關認定“送你一對翼”指定使用在啤酒、無酒精飲料等商品上缺乏顯著性是有根據的,而二審判決認為“送你一對翼”具有顯著性的根據是不充分的。
不過,廣告語可以經過長期和廣泛使用而獲得顯著性,亦即廣告語獲准註冊需要申請人提供大量的長期和廣泛商業使用該廣告語的證據。這些證據足以證明,在消費者當中,廣告語與申請人指定使用的商品或服務建立了唯一對應關係,消費者已把廣告語作為區分商品或服務來源的標誌。例如,“專業創造可能”,對這一廣告語,申請人在複審階段提交了許多商業使用證據,在市場上消費者容易將其作為商標加以識別和認知。廣告語也可以和其他要素(例如圖形)組合形成整體上的顯著性。因而,在申請人沒有提供“送你一對翼”在市場的商業使用證據的情況下,商標評審委員會認為“送你一對翼”屬於普通廣告用語因而不具有顯著性,是有充分事實與法律依據的。
既然“送你一對翼”屬於廣告語,該廣告語的證明責任則由誰承擔呢?根據《商標評審規則》第四十一條的規定,根據日常生活經驗法則推定的事實,當事人無須舉證。《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》第六十八條也規定,根據日常生活經驗法則推定的事實,法庭可以直接認定。由以上分析可知,“送你一對翼”屬於根據日常生活經驗法則推定的事實,無須提供證據加以證明。一審判決認為商標評審委員會提交的證據不足以證明“送你一對翼”系啤酒、無酒精飲料等商品的生產者、經營者進行產品宣傳時經常使用的詞語,亦未提交申請商標屬於日常生活中流行的宣傳用語的證據,因而商評字〔2008〕第14448號決定認定申請商標是普通的廣告用語的主要證據不足。這一判決是不符合法律規定的證據認定規則的;二審判決認為商標評審委員會認定申請商標為普通廣告用語因而缺乏顯著性的證據不足,也不符合法律規定的證據認定規則。
四、結論
總之,廣告語的核心功能是商品經營者或服務提供者宣傳和介紹自己商品或服務的品質或其他特點,而商標的核心功能是區分商品或服務的來源。通常情況下,消費者不易將廣告語作為商標加以識別與認知。“送你一對翼”屬於廣告語,指定使用在啤酒、無酒精飲料等商品上缺乏商標應有的顯著性,在申請人沒有提供該廣告語的商業使用證據的情況下,該廣告語不應作為商標進行註冊。二審判決認為“送你一對翼”具有顯著性,是缺乏事實依據的。
根據有關法律法規的規定,“送你一對翼”屬於廣告語,是商標評審委員會根據日常生活經驗法則推定的事實,無須提供證據加以證明。一審判決認為商標評審委員會認定“送你一對翼”屬於普通廣告語的證據不足,是不符合法律規定的證據認定規則的。
(作者:史新章 文章來源:國家工商總局商標局)