在中國，立體中國商標法律制度是2001年中國商標法修正時所建立，相較於平面商標，立體商標在註冊數量及商業使用比例上均較低，與立體商標有關的法律糾紛亦不多見。2008年，雀巢產品有限公司(以下簡稱“雀巢公司”)向包括開平味事達調味品有限公司(以下簡稱“味事達公司”)在內的國內多家醬油生產企業發出侵權警告函，認為味事達公司等企業所使用的醬油產品包裝瓶侵犯了雀巢公司註冊在第30類“食用調味品”商品上的第G640537號“醬油瓶”(圖示：)立體商標權，要求味事達公司等醬油企業停止使用相應醬油產品包裝瓶，味事達公司認為雀巢公司針對國內多家醬油行業企業的侵權警告毫無道理，遂在法定期間內提起了確認不侵犯商標權之訴，請求法院確認味事達公司所使用的醬油產品包裝瓶並不侵犯雀巢公司的第G640537號“醬油瓶”立體商標權。因此事件對中國醬油行業企業的生產經營影響重大，該“醬油瓶”立體商標糾紛案曾被媒體廣泛報導，並引起了法學界的高度關注。自此，對於立體商標的關注迅速進入公眾視野。
    經過廣東省江門市中級人民法院一審和廣東省高級人民法院終審，法院最終認定味事達公司所使用的醬油產品包裝瓶並不侵犯雀巢公司的“醬油瓶”立體商標權，隨後，味事達公司啟動針對雀巢公司第G640537號“醬油瓶”立體商標的撤銷程式，經過商標爭議行政程式以及北京市第一中級人民法院一審、北京市高級人民法院二審、最高人民法院再審，雀巢公司第G640537號“醬油瓶”立體商標因不具有顯著性，其註冊不符合《中國商標法》(2001年修正)第十一條的規定，將最終不能獲准註冊。此案雖已終結，但社會公眾對此案的關注早已超越了個案的範疇，因為該“醬油瓶”立體商標撤銷案無疑對中國立體商標的註冊審查、授權確權和司法保護具有重要的價值和影響。本文以“醬油瓶”立體商標撤銷案為視角淺析商品包裝類立體商標的顯著性判斷。

    一、關於商品包裝類立體商標的固有顯著性

    所謂的固有顯著性，是指其主要功能乃指示商品的來源。商品包裝類立體商標是否可以發揮指示商品來源的功能，一定意義上關係著權利的獲得與保護，甚至在更深的程度上影響著市場競爭的秩序與平衡，因此判斷商品包裝類立體商標是否具有指示商品來源的功能是一個需要謹慎對待的問題，在今案之中尤其需要審慎分析及判斷。
    1、從整體上看商品包裝類立體商標具有相對較低的固有顯著性
    關於立體商標的顯著性判斷，有一個認識的發展過程。在早期，通常以商品本身的形狀或者包裝物是否屬於通用或者常見的(形狀)包裝物作為判斷是否具有顯著性的主要標準，顯然，上述以“通用或者常見”為核心的判斷標準並不夠嚴謹，甚至使得一些商標申請者簡單地認為只要商品包裝設計獨特、新穎，有別於“通用或者常見”的包裝物，就天然的具有固有顯著性，從而可以起到區分商品來源的作用，具備可註冊性，該觀點顯然錯誤地將把商品包裝容器形狀作為立體商標的顯著性與普通商標顯著性的判斷輕率的相等同了，基於商標標識構成要素的多樣性，如：可以是文字、圖形、字母等平面標誌，也可以是三維標誌，還可以是顏色組合，簡單地將上述商標標識構成要素的顯著性判斷標準等同無助於從實質上判斷標識本身的顯著性程度。隨著對關於立體商標顯著性問題認識的不斷深入，業界逐漸認識到對於商品包裝類立體商標顯著性的判斷，不應僅把重點放在是否獨創、常用、新穎，而應以相關公眾是否會將其認知為商標作為判斷的基礎。
    通常而言，商品上的文字、圖形、字母等平面標誌是識別商品來源的核心標識，消費者會很自然地、習慣地、主動地在這些平面標誌中“尋找”生產者，已達到識別商品來源的目的，而商品包裝類立體商標本身就是商品的組成部分，因此其並不會使得消費者天然地將其認知為商品來源的標識，消費者更傾向于將其認為是商品包裝物本身，即便該包裝物獨特、新穎，在消費者看來，其也更多地是為了使商品本身更實用或更具有吸引力，而不是以立體商標的方式發揮識別商品來源的功能。由此可見，商品包裝類立體商標通常很難具有固有的顯著性。誠然，獨特的設計會給相關公眾帶來深刻的印象，相關公眾也有可能在之後的消費中憑著記憶中的印象選購商品，但這種識別性指示的是商品，而非商標意義上的提供主體來源。如在“醬油瓶”立體商標撤銷案中，北京市高級人民法院便在判決中指出“本案中，爭議商標(G640537號)是由方形瓶身和細長瓶頸結合的三維標誌，指定顏色瓶身為褐色、瓶蓋為黃色；爭議商標核定使用商品為‘食用調味品’。雖然該三維標誌經過了一定的設計，有區別於常見瓶型的特點，但相關公眾容易將其作為商品容器加以識別，該三維標誌本身無法起到區分商品來源的作用。因此，原審判決關於爭議商標標誌本身缺乏顯著性的相關認定正確，本院子以維持。雀巢公司的該項上訴理由缺乏事實依據，本院不予支持”[1]。
    當然，如果有證據證明商品包裝類立體商標通過實際使用，相關公眾已經將其視為區別商品來源的標誌，產生了第二含義，則另當別論。但是，從整體上看商品包裝類立體商標具有相對較低的固有顯著性，常態下其不具有識別商品來源的作用，不能被註冊為商標，通過實際使用產生第二含義從而具有識別來源的作用只是一種例外。
    2、從商標和專利制度對智慧財產權保護的協調性來看，商品包裝類立體商標的授權及保護需要慎重對待和嚴格把握
    商標和專利制度所保護的物件及制度設計不同，從商標和專利制度對智慧財產權保護的協調性來看，商品包裝類立體商標的授權及保護需要慎重對待和嚴格把握。為防止技術成果的長期壟斷和過多的阻礙技術進步，專利法規定了不能延展的專利保護期限，期限屆滿後專利權當然的進入共有領域；而商標作為主要的商業標識，其保護可以續展，即理論上是可以無期限的或者無實質性期限的獲得保護。商標和專利制度中有無保護期限的制度差異反映了立法政策的不同，但亦在一定程度上反映了法律儘快使技術成果進入共有領域，而儘量不使商業標識進入公用領域的意圖。
    就商品包裝類立體商標而言，如果因其設計獨特就認定具有顯著性從而作為商標註冊，將會導致通過沒有期限的商標制度達到對某一種設計的壟斷，從而輕而易舉地阻止新的市場進入者，如此以來，公平競爭與自由競爭之間的平衡難免受到破壞。因此，獨特的商品包裝更適於以專利法(例如外觀設計制度)進行保護，不適宜以注冊商標的方式進行保護，否則長期的壟斷使用也會妨礙科技進步和消費者福利的提高。由此，商品包裝類立體商標的授權及保護需要慎重對待和嚴格把握。

    二、關於商品包裝類立體商標的獲勝顯著性

    依據《中國商標法》第十一條第二款的規定可知，缺乏固有顯著性的標誌，如通過實際使用在特定商品或服務上並達到了必要的知名度，且該知名度足以使相關公眾將使用在該商品或服務上的這一標誌與使用者之間建立起了唯一對應聯繫，則可以認定該標誌在這一商品或服務上具有了商標所要求的識別特性，具有獲得顯著性，從而可以作為商標予以註冊。
    中國商標法的上述規定表面看似為包括商品包裝物在內的三維標誌留下了註冊通道，但筆者認為在判斷立體商標是否已經通過使用獲得顯著性時，同樣要考慮相關公眾的真實認知。即使相關三維標誌使用規模很大，但在實際使用中沒有讓相關公眾認識到其是商標，即使相關公眾看到相應的商品包裝物設計會意識到是某個公司的產品，但如前所述，這種識別性針對地是商品而非商標，故也不能輕易認定其已經具有了第二含義。
    基於立體商標本身的特殊屬性，認定商品包裝類立體商標通過使用獲得顯著性的難度顯然大大高於平面商標通過使用獲得顯著性。作為商品包裝使用的三維標誌，其本身的固有含義常會使得相關公眾通常將其認知為商品包裝物，而非商標。且相關公眾對於特定商品包裝所蘊含的固有含義通常具有強烈的認知。商標指定使用商品所屬行業的實際使用狀況也是判斷商標顯著性的重要因素，這是因為，相關公眾對包裝固有含義的認知還會基於同行業其他經營者的使用進一步強化和加深，作為包裝固有含義的強化意味著勢必要阻礙、抑制其產生“商標”第二含義的可能性。故特定使用者希望相關公眾對該商品包裝產生“商標”的認知是極為困難的。理論上，只有特定主體長期的大量使用該特有包裝，具有很高知名度後，消費者才會逐漸將特有包裝與其特定主體的商品建立起特定對應識別聯繫，特有包裝才可能獲得識別商品來源的顯著性，獲得“商標”的識別含義，這就需要同行業沒有其他人使用該包裝，或者特定主體的商品非常有名，其他人的使用狀況相對於特定主體的使用微不足道。否則，相關公眾無論如何也無法將特定包裝與特定使用者建立起特定的對應的識別聯繫，該包裝也就無法獲得“商標”的識別含義。北京市高級人民法院在“醬油瓶”立體商標撤銷案中亦尤其指出，是否能夠通過長期使用獲得顯著特徵，應當由將該標誌作為商標申請註冊的申請人舉證證明；而且，除了要審查主張權利的一方當事人提交的使用證據，還要審查整個市場上其他經營者的實際使用情況，不能單純依據申請人單方的使用情況而決定某一缺乏固有顯著特徵的三維標誌能否作為商標註冊。
    綜上，基於立體商標本身的特殊屬性，對於商品包裝類立體商標是否可以通過實際使用取得獲得顯著性在個案中應採取嚴格的審查尺度。

    注釋：
    [1] 參見北京市高級人民法院(2012)高行終字第1750號行政判決書：
    作者單位：北京市聯德律師事務所

文章作者：田龍  文章來源：中華商標