2006年4月，國務院辦公廳轉發了財政部等部門《關於推動中國動漫產業發展的若干意見》，系統地提出了中國動漫產業發展政策，力爭用5到10年使中國動漫產業躋身世界強國的行列。2009年7月， 《文化產業振興規劃》通過並實施，標誌著文化產業已經上升為國家的戰略性產業。2011年4月，第七屆動漫節上發佈的中國首部動漫藍皮書《中國動漫產業發展報告(2011)》顯示，2010年中國共製作完成的原創電視動畫片385部、動畫影片16部。在短短7年間，中國動漫產量躍升了50倍，超過美、日、韓等國家成為世界第一動漫生產大國。2010年中國動漫產業實現跨越式發展，動漫產業核心產品直接產值突破80億元。但是，必須正視的現實是，目前中國動漫產業還存在著盈利模式不清晰、產品版權價值鏈有待完善等問題。此外，一些侵權行為也在慢慢孳生並有愈演愈烈之勢，智慧財產權保護問題已經成為中國動漫企業生存和發展的一個瓶頸。“中國動漫並不缺乏動漫人才，也不缺乏動漫市場，缺乏的是整個完備的智慧財產權保護體系和良好的市場環境。國內的動漫企業往往入不敷出，投資了幾千萬甚至幾個億，由於產品遭遇瘋狂盜版，收回來的只有幾十萬、幾百萬。長期下去，整個中國動漫行業必將崩潰。”這番話雖然略顯誇張，但也反映了中國動漫產業智慧財產權保護的現實。

　　考察中國法律體系，智慧財產權的保護主要涉及《著作權法》、《商標法》、《專利法》及《不正當競爭法》等法律規範。具體到動漫產業，在產業鏈的不同階段存在特定的智慧財產權，相應地有不同的法律規範對之加以保護。然而，國內動漫企業如何適用法律，以構築自己的智慧財產權保護體系?本文在分析動漫產業智慧財產權體系的基礎上，重點探討動漫產業商標權利體系的構建。行文過程中，本文將結合北京電視臺“卡酷”商標註冊之爭，分析動漫企業商標權利體系構建過程中應該注意的問題。

    一、 “卡醋”高標註冊之爭

　　2005年9月19日，北京電視臺向商標局申請在第16類“紙或纖維素制嬰兒尿布(一次性)、卷筆刀、書寫工具、文具膠布、繪畫材料、教學教具、紙手帕、複寫紙、建築模型、文具” 等商品上註冊第4903652號“卡酷”商標(簡稱申請商標)。2008年12月1日，商標局作出《商標部分駁回通知書》，對指定使用在“文具”商品上的申請商標以與佳能資訊技術(北京)有限公司於2005年7月5日提出註冊申請、核定使用在“卡片、索引卡片(文具)”商品上的第4761150號“酷卡”商標(簡稱引證商標)近似為由，駁回申請商標在“文具”商品上的註冊申請。

　　北京電視臺不服商標局《商標部分駁回通知書》，於2008年12月19日向商標評審委員會提出複審申請。商標評審委員會經審理認為：申請商標與引證商標指定使用的卡片等商品屬於類似商品。鑒於中國傳統已有的認讀習慣，申請商標與引證商標在文字構成、呼叫等方面相近，兩商標並存於上述類似商品上易造成相關公眾的混淆誤認，已構成使用在同一種或類似商品上的近似商標。據此，商標評審委員會於2010年6月28日作出複審決定：對指定使用在“文具”商品上的申請商標予以駁回。

　　北京電視臺不服商標評審委員會複審決定，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。主要起訴理由：一、申請商標指定商品與引證商標核定商品不屬於類似商品，二者屬於16類商品上不同類似群。二、申請商標凝聚著北京電視臺創意人員集體智慧，獨創性極高，且隨著北京卡酷動畫衛視的發展，已經具有極高知名度和較強的顯著性。申請商標在文具類、圖書類商品上的使用已經被消費者熟知和認可，相關公眾已經建立起申請商標與北京電視臺之間唯一、特定聯繫。三、與申請商標對應的“KAKU”商標已經在同一種或類似商品上被核准註冊，對申請商標駁回不符合《商標法》的立法精神。

　　北京市第一中級人民法院經審理認為：引證商標由中文文字“酷卡”構成，申請商標由經一定藝術化處理的中文文字“卡酷”構成，二者的差別在於文字排列順序不同及字體存在差異，但由於中文文字的認讀順序確實存在從左至右或從右至左兩種方式，在申請商標與引證商標所含文字內容相同的情況下，相關公眾在對引證商標和申請商標進行識別和記憶時，確有對二者發生混淆、誤認的可能性，故被告所作申請商標與引證商標構成近似商標的認定正確；引證商標核定使用的索引卡片系文具的具體一種，故其與申請商標指定使用的文具在功能、用途、銷售管道等方面具有較大的重合性，二者構成類似商品。因此，指定使用在“文具”商品上的申請商標與引證商標構成類似商品上的近似商標。此外，北京電視臺在評審過程和訴訟過程中提交的證據絕大部分為“卡酷”在電視媒體或動畫製作等領域進行使用的情況，且具體使用時間在申請商標申請日之後，不足以證明“卡酷”已經在“文具”商品上形成了較高的知名度。綜上，北京市第一中級人民法院於2010年12月16日作出一審判決：維持商標評審委員會的複審決定。2011年5月18日，北京市高級人民法院終審維持一審判決。就案件本身來講，該案的爭議焦點比較簡單，即《商標法》第二十八條，具體來說即類似商品和近似商標的認定。對此，《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2002]32號)第九條、第十條、第十一條、第十二條以及《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的意見(法發[2010]12號)第14條、第15條、第16條均作出了詳細的規定。商標局、商標評審委員會、一審法院、二審法院在適用相關法律時，也基本上得出了相同的結論，即認定申請商標和引證商標構成了使用在同一種或類似商品上的近似商標。

　　但是，就動漫產業發展而言，該案的教訓不可謂不大。引證商標“酷卡”由佳能資訊技術(北京)有限公司於2005年7月5日提出註冊申請，申請商標“卡酷”則由北京電視臺於2005年9月19日日提出註冊申請。而對於北京電視臺在一審起訴中指出的“在16類與申請商標相同的指定商品上，已經核准註冊了‘KAKU’商標”，經查詢中國商標網，其對該“KAKU”商標提出註冊申請的時間為2005年9月20日。查詢“卡酷”的歷史，北京卡酷動畫衛視開播於2004年9月10日，是國內首家開播的專業動畫衛星頻道，並於2006年10月組建北京卡酷動畫衛星頻道有限公司。可見，北京電視臺對“卡酷”的公開使用早在2004年9月10日即已開始，卻於2005年9月19日才以“卡酷”申請商標註冊。雖然到目前為止，“KAKU”、“卡酷”已經在多類商品上註冊幾十件商標，但該案申請商標在“文具”商標上的註冊申請卻因未及時提出而受阻。這對北京電視臺(北京卡酷動畫衛星頻道有限公司)開發在 “文具”商品上的衍生產品必將是一個重大障礙。

　　當然，動漫產業商標權利體系的構建不僅僅體現在積極地進行商標授權申請，商標確權、維權工作也非常重要，相關的法律適用在下文將有詳細的闡述。

    二、動漫產業與智慧財產權

　　動漫產業，是指以“創意”為核心，以動畫、漫畫為表現形式，包含動漫圖書、報刊、電影、電視、音像製品、舞臺劇和基於現代資訊傳播技術手段的動漫新品種等動漫直接產品的開發、生產、出版、播出、演出和銷售，以及與動漫形象有關的服裝、玩具、電子遊戲等衍生產品的生產和經營的產業。動漫產業作為文化產業中新興的一支，具有廣闊的發展潛力，被譽為“21世紀知識經濟的核心產業”。

　　從20世紀中後期開始，全球各主要發達國家和地區開始由生產型主導向消費娛樂型主導社會過渡，人們對娛樂的需求開始增長。動漫產業日益成為具有廣闊發展空間、推進不同文化間溝通交流的全球性產業，開始在全球經濟舞臺上扮演越來越重要的角色。在文化全球化的背景下，動漫產業不僅成為經濟競爭的重要形式，也成為各國軟實力競爭的重要載體。近年來，中國也在大力加強對動漫產業的鼓勵和支持。動漫產業鏈通常包括以下環節：1、漫畫創作和出版；2、動畫片的製作和播放；3、動漫關聯產品和衍生產品的開發。其中，動漫關聯產品和衍生產品的開發是動漫產業鏈中獲利最豐厚的環節，也是動漫企業實現利潤回收的關鍵環節。保護智慧財產權是動漫產業生存發展的根本保障。動漫企業不僅要獲得核心智慧財產權，即動漫作品的版權，還要盡可能地取得衍生的週邊智慧財產權，以商業運作的方式啟動在動漫產業鏈中形成的著作權、商標權、專利權等智慧財產權，形成強大的智慧財產權保護網，從而實現經濟效益的最大化。

    結合中國智慧財產權法律體系，動漫產業的智慧財產權保護可以通過如下途徑進行：

    1．著作權

    著作權的保護客體是作品，即具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果。依照不同的作品類型，在動漫作品的創作階段，如體現動漫故事、場景、語言等個性特徵的創意表達內容可以作為文字作品加以保護，體現動漫造型、模型、服飾、性格、動作、神情等個性特徵的創作內容可以作為美術作品加以保護。

    2．商標權

    動漫企業可以通過商標授權申請將其創造的動漫名稱、形象、圖形等在相應的商品(服務)類別上註冊為商標。結合動漫產業的特點，可以作為商標授權申請的重點商品類別至少應該包括：服裝類、鞋帽類、文具類、玩具類、遊戲類等。

    3．外觀設計

    對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所做出的富有美感並適於工業應用的新設計可以作為外觀設計申請專利權利保護。因此，動漫企業也可以考慮將其創造的動漫形象、衍生產品構圖申請為外觀設計專利。外觀設計專利權被授予後，任何單位和個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。

    4．不正當競爭

    對智慧財產權的保護，動漫企業還可以訴諸反不正當競爭。《反不正當競爭法》第五條規定了幾種常見的不正當競爭行為，第十條還對侵犯商業秘密的行為進行了詳細列舉。保護商業秘密對動漫企業的起步、長遠發展至關重要，尤其是對衍生產品的開發來講，一旦重要的角色形象被他人在特定領域搶先註冊為商標或企業名稱、功能變數名稱等，動漫企業在該領域的市場拓展必定受阻。因此，動漫企業在角色形象創作一開始就應該做好商業秘密的保護工作，切不可忽視這一小環節。動漫產業的智慧財產權保護與其產業鏈不同環節息息相關，“漫畫創作和出版”環節重在對作品、角色形象的著作權保護，即確認其在先著作權；“動畫片的製作和播放”環節則重在對知名角色形象的權利保護，尤其是要對知名角色形象進行盡可能多領域的商標授權申請、外觀設計專利保護申請； “動漫關聯產品和衍生產品的開發”環節則體現為對動漫作品著作權及其衍生出的商標權、外觀設計專利權的使用及維權。需要指出的是，動漫產業的任何一個環節，其對智慧財產權的保護都應該是全方位的，都應該從長遠的角度尋求立體的保護。

    三、動漫產業商標權利體系的構建及法律適用

　　作為一項產業，其存續、健康發展的關鍵在於盈利。而如上文所說，動漫關聯產品和衍生產品的開發是動漫產業鏈中獲利最豐厚的環節，也是動漫企業實現利潤回收的關鍵環節。動漫產業在該環節盈利的核心即借助動漫角色形象的知名度，以該角色形象在各商品(服務)類別申請商標註冊，通過商標權的使用而獲利。因此，在上文論述的基礎上，下面重點分析動漫產業如何構建其商標權利體系。

　　商標權為私權。根據《商標法》第四條、第二十九條，在中國，商標權的取得堅持“註冊取得、申請在先”的原則。因此，動漫企業對商標的註冊申請一定要儘早進行，只要動漫角色形象固定下來，即應充分運用文字商標、圖形商標、組合商標和立體商標等形式，在具有潛在價值的衍生品類別進行商標授權申請。一旦動漫形象公之於眾，有了一定的知名度，再想開發、控制衍生產品市場，恐怕為時已晚，前文“卡酷”商標註冊之爭就是一個很好的教訓。因此，動漫企業需要提高商標授權申請意識。

　　需要強調的是，動漫企業在“漫畫創作和出版”環節對於具有獨創性的動漫作品、動漫形象等申請著作權保護登記工作也非常重要，便利商標授權、確權過程中主張在先權利的舉證。同樣，在這個環節對重點動漫形象也應該盡可能地申請外觀設計專利權。動漫企業除對重點角色形象進行商標授權申請外，還應該關注該角色形象或其近似標識是否被他人申請商標註冊。根據《商標法》第三十條、第四十一條第二款、第四十四條等相關規定，其提供了異議、爭議、撤銷等商標確權救濟程式。因此，為了構建完善的商標權利體系，動漫企業必須時刻關注其重點角色形象或近似標識是否被他人進行了“搶注”，並儘早在法定期限內啟動異議、爭議、撤銷等商標確權程式。考慮到動漫產業的特點，在商標確權程式中應該重點關注《商標法》第十五條“代理人或者代表人搶注”、第三十一條“在先權利”等條款。對“代理人或者代表人”的理解不應局限於明確授權的代理、代表行為，正常民商事活動中因合作而產生的代理或代表關係也應該包括在內。根據最高人民法院《關於審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》 (法發[2010]12號)第17條，人民法院審查判斷訴爭商標是否損害他人現有的在先權利時，對於商標法已有特別規定的在先權利，按照商標法的特別規定予以保護；商標法雖無特別規定，但根據民法通則和其他法律的規定屬於應予保護的合法權益的，應當根據該概括性規定給予保護。因此，就動漫企業來講，其“在先權利”不僅包括對角色形象享有的著作權、經申請產生的外觀設計專利權，對於包含在角色形象中的合法權益，亦應納入“在先權利”的範疇予以保護。就動漫產業來講，商標法保護的是在商業中使用動漫形象以識別特定產品來源相關的動漫形象，以防止造成消費者混淆、誤認。商標授權、確權程式重在創設、確認一種商標權，而實際商業使用中大量的侵權、不正當競爭行為則直接威脅到動漫企業開發、利用衍生產品市場。因此，對於侵犯商標專用權及不正當競爭行為，動漫企業也不可小視，一定要重視商標維權工作，可通過向相關的行政機關舉報或者直接向法院起訴等方式以維護自身的合法權利。《關於推動中國動漫產業發展的若干意見》中明確提出，保護智慧財產權是動漫產業生存發展的根本保障。動漫企業盈利的關鍵環節即在於對衍生品市場的開發和利用，而該環節盈利與否也取決於對商標權的保護和運用。

    構建動漫產業商標權利體系是一個系統性的工作， “漫畫創作和出版”、 “動畫片的製作和播放”、“動漫關聯產品和衍生產品的開發”三個環節對著作權、商業秘密、商標權、專利權等權利的創建和保護都與商標權利體系的構建有著不可分割的關係。就動漫企業來講，首先應該具有商標權利體系構建的意識，其次則是在具體的產業發展過程中注重開展商標授權、確權、維權工作。

     作者單位：北京市第一中級人民法院

文章作者：陳志興  文章來源：中華商標