未經授權使用同樣或類似的商標，可能會造成消費者對商品來源的混淆，因此會構成侵犯商標專用權，這是商標侵權的基本理論。隨著市場競爭的發展以及商標種類的日益多樣化，可能構成商標侵權的方式也日益增多，商標侵權理論需加以發展以適應這種變化。加拿大最近的一則商標侵權案例在這方面給了我們一些啟示。

    一、案件事實與審理結果

    “Marlboro” (萬寶路)是世界著名煙草商標之一(見圖一)，該商標的專用權在美國、英國以及世界上絕大多數地方由菲利浦•莫利斯煙草公司所享有，但在加拿大則不同，該商標屬於萬寶路加拿大公司，該公司並非菲利浦•莫利斯公司在加拿大的子公司。該公司早在1932年便在加拿大註冊了“Marlboro”文字商標。萬寶路加拿大公司也是煙草生產企業，其生產的盒裝捲煙即以“Marboro”品牌進行銷售。因為菲利浦•莫利斯公司不能在加拿大註冊“Marlboro”品牌，該公司就使用其他一些商標在加拿大銷售捲煙，如“Matador、“Maverick”等(見圖二)。雖然沒有“Marlboro”文字商標的專用權，但菲利浦•莫利斯公司在加拿大註冊了多個圖形商標，這些圖形商標基本上是該公司在加拿大之外所銷售的“Marlboro”牌捲煙的外觀組成元素，最為著名的是一種類似於屋頂輪廓形狀的圖形(見圖三)。

    2006年，經過對市場認真調查之後，菲利浦•莫利斯公司在加拿大推出了一種盒裝捲煙，此種捲煙外觀由上述獲得註冊的不同圖形組合而成，與該公司在加拿大之外銷售的“Marlboro”牌捲煙的外觀十分相像，但該捲煙並沒有使用“Marlboro”字樣，也沒有使用其他文字以指明其品牌，本應標示捲煙品牌之處均是一片空白。這種捲煙可能也因此成為世界上唯一一種沒有名稱的捲煙(見圖四)。由於生產和銷售這種捲煙，菲利浦•莫利斯公司被萬寶路加拿大公司告上了法院。萬寶路加拿大公司訴稱菲利浦•莫利斯公司侵犯其商標專用權等多項權利。菲利浦.莫利斯公司又提起反訴，聲稱萬寶路加拿大公司侵犯其版權等權利。該案審理頗費周折，最終法院判定菲利浦.莫利斯公司並未侵犯原告的商標權。[1]

    二、案件分析

    此案件是一個嶄新的商標侵權案件，其訴訟的起因以及最終判決對我們探討商標侵權理論的發展極具參考意義。

    在訴訟中，原告首先申請取消被告在加拿大所註冊的幾個圖形商標，其理由是這些圖形商標造成了消費者誤解，使消費者將被告的商標與原告的文字商標混淆，構成了商標假冒。傳統商標侵權理論認為，如果要構成商標假冒，則兩種商標之間必須相同或具有某種相似性，使消費者混淆了商品的來源。但在本案中可以看到，被告並沒有在捲煙的外殼以及其他任何包裝上使用原告擁有商標權的“Marlboro”文字，而且被告的各種圖形商標與“Marlboro”文字並沒有任何相似之處，不符合商品假冒的要件。

    商標法理論中還有反向假冒一說，通常是將其他企業所生產商品上的商標去除，貼上本企業的商標，使得消費者將此種商品的來源誤認為是本企業。在本案中，被告雖然力圖強化這種白牌捲煙與“Marlboro”文字商標之間的聯繫，但其最終目的仍是想讓消費者在被告生產的這種白牌捲煙和被告之間建立聯繫，並沒有意圖讓消費者將白牌捲煙誤認為是由原告所生產，更沒有希望消費者將原告的“Marlboro”牌捲煙誤認為是由被告所生產。所以本案並不構成反向假冒。法院最終依傳統商標侵權理論做出了判決。但法院的判決是有一定問題的。從本案發生的實際後果來看，原告的基於商標權的利益確實受到了損失。

    綜合考察本案可以看到，本案並不是商標的假冒，而是對被告商標的一種淡化。在本案的辯論中，原告的主張已在一定程度上涉及本案的關鍵。原告認為被告註冊的圖形商標誘導消費者不斷將該種白牌香煙與“Marlboro”文字相聯繫，侵犯了原告“Marlboro”商標的權利。被告的這些圖形商標雖然是單獨註冊、各自獨立，但在註冊時通常是與“Matador”、“Maverick”等文字商標一起使用的，而並非以這種白牌方式展示在消費者面前。而正是這種白牌方式，使得消費者可以將該種捲煙與“Marlboro”文字相聯繫。此外，被告在捲煙外殼上添加了一些元素，如外殼底部的一條紅線、屋頂圖案上部橢圓形框中的“Filter Cigarettes”的文字，外殼下部的“COME TO WHERE THE FLAVOR IS”的文字等。這些元素並非為被告所獲得註冊的商標，但同樣是其在加拿大之外所銷售“Marlboro”牌捲煙的重要組成元素。這些元素也使得消費者更容易將該種白牌捲煙與該公司在加拿大之外所銷售的“Marlboro”牌捲煙相聯繫。原告基於此提出的訴訟請求確實是合理的。

    本案還涉及商標的地域性問題。商標顯著性是因地域的不同而不同的。相同的文字在不同地域中註冊的商標，其顯著性是不同的。這個理論本身是正確的。本案法官據此理論認為，“Marlboro”文字商標在國外所獲得的顯著性不能用於加拿大境內顯著性的判斷，加拿大的消費者並不一定就會將白牌捲煙上的屋頂圖形與“Marlboro”文字商標相聯繫。但這個判斷也是存在一定問題的。法官沒有考慮到被告的屋頂圖形以及“Marlboro”文字均為高度馳名的商標。來加拿大定居的外國人、曾經去外國旅行的加拿大人均可能都接觸過這些商標。由於資訊技術的發展以及互聯網的使用，資訊傳播的速度大大加快，菲利浦•莫利斯公司通過贊助某些活動而使其“Marlboro”商標充斥著電視螢幕。“Marlboro”文字商標在不同地域之間顯著性的差別不斷縮小，並直接指向了被告所生產的捲煙產品。

    所以，消費者並沒有混淆捲煙的來源，但混淆了“Marlboro”文字與企業所生產的產品之間的聯繫。作為文字商標，“Marlboro”本應指向原告的產品，而白牌香煙的生產和銷售卻使得該文字與被告所生產的產品相聯繫，其直接的結果是使原告在加拿大註冊的“萬寶路”商標失去其顯著性，喪失指示該產品來源於被告公司的作用。長此以往，最終可能會使得萬寶路加拿大公司喪失該商標的專用權。

    三、案件的啟示

    商標侵權理論看似簡單，但實際的適用卻非常複雜。隨著商標類型的增多以及經濟全球化的發展，商標侵權的方式也愈來愈多樣化，對於侵權的認定也日益複雜。本案就是這樣一個典型。

    (一)不同類型商標之間的關係

    現今的企業對於商標的申請和註冊均十分重視，企業不僅申請大量文字商標，而且還註冊大量圖形商標，不同類型的註冊商標之間具有相互獨立性，企業可以在其產品或服務上單獨使用某一商標，也可以共同使用不同性質的多個商標，而後者往往更為多見。由於這些商標長期共同使用，相互之間往往產生了某種關係，這種關係也影響到商標的顯著性，許多圖形商標自身的顯著性並不高，[2]往往需要在與文字商標共同使用的情況下，才具有一定的顯著性，才能用來指明商品或服務來源。正如在本案中所看到的，屋頂圖形是和“Marlboro”文字商標共同使用才具有了顯著性，從而具備了指明商品來源的能力。那麼，這種經共同使用而產生的顯著性導致單獨使用下發生商標混淆應當如何認定？

    (二)外觀設計與圖形商標

    外觀設計往往是一個商品的整體外觀，既可能包括文字，也可能包括圖形、顏色等。在不同國家的智慧財產權法中，雖然具體方法各不相同，但外觀設計往往是作為一個整體加以註冊並獲得保護的，外觀設計的各個不同元素之間是相互依賴的，構成外觀設計的單一元素本身並不能得到保護。而圖形商標與外觀設計則不同，一個企業可以申請多個圖形商標，並不需要和其他文字、圖形共同使用，得到註冊的圖案本身即可得到保護。當今社會，越來越多的企業申請外觀設計的保護，因為產品的外觀對於消費者選擇商品以及指明商品的來源有著重要的作用。但仍有許多問題沒有解決，如外觀設計權利範圍究竟有多大？判斷侵權與否的標準是什麼？本案的案情也向我們提出以下問題：外觀設計與圖形商標之間有著什麼樣的關係？外觀設計侵權與圖形商標侵權有何不同？

    (三)商標權的壟斷性使用

    商標權是一種獨佔權，但這種獨佔權是有限制的，超過這種限制就可能構成壟斷。本案中被告的行為可能就已超出了這種限制。商標權人共同使用多個商標，利用顯著性較強的文字商標等來推廣其不為大眾所熟知的圖形商標，待其圖形商標取得顯著性之後，特別是取得與文字商標的關聯性之後，再利用這種關聯性排斥別人合法註冊的文字商標，削弱和淡化其他企業所擁有的文字商標的專用權。此種使用有可能損害了其他企業因商標專用權而享有的利益。這種使用是否構成壟斷？是否應當在商標法中發展出新的商標侵權理論對此加以規制？這些問題都有待解決。

    注釋：

    [1]參見2010 FC 1099。

    [2]如Adidas所註冊的三條平行橫線的顯著性在中國就無法得到承認。

    作者單位：北京師範大學法學院

文章作者：夏 揚  文章來源：中華商標