中國的商標法自1982年頒行以來，已經過兩次修改，分別是1993年的第一次修改和2001年的第二次修改。這兩次的修改都有著特殊的背景，其中第一次修改是為了適應中國從計劃經濟向市場經濟轉型的需要，2001年修改商標法是中國加入WTO的需要。由於法律有著天然的滯後性以及前兩次商標法修改都是在外力驅使下的修改，所以現行的商標法已不能適應中國經濟社會發展的需要，商標法在實施過程中暴露出來了諸多矛盾。早在2003年國家工商總局就啟動了商標法修改的活動，目前已經形成了草案。該草案對現行商標法中的不足進行了增補。本文從商標法草案中增加新類型商標對商標構成要件的影響以及商標法構成要件的重構來進行闡述。

    一、傳統商標構成要件的分析

    要分析新型商標對商標構成要件的影響，首先需要分析傳統商標的構成要件：

    (一)標誌的可視性

    可視性是指商標能夠為人們的視覺所感知，進而能夠起到幫助人們識別不同的商品和服務的作用。可視性的要求具體體現在商標法的第8條：“任何能夠將自然人、法人或其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標誌，包括文字、圖形、字母、數位、三維標誌和顏色的組合，以及上述要素的組合，均可作為商標申請註冊。”

    (二)標誌的顯著性

    商標的最基本的作用是區別不同來源的商品和服務，因此顯著性理所應當地成為商標的另一構成要件。在學理上，顯著性又被稱為“識別性”、“區別性”。識別性，是指某個標誌能使人識別出商品的來源。區別性，是指能夠將不同經營者提供的相同或類似的商標相互區分開來。商標法第9條明確規定“申請註冊的商標應當有顯著特徵，便於識別，並不得與他人在先取得合法權利相衝突。”何為顯著性，中國和世界各國的商標法中均沒有明確的定義，實務中，判斷一個商標是否具有顯著性，往往要結合各種因素加以考慮，一般包括；使用的商品或服務、商標的實際使用以及整體認定原則等。[1]

    (三)非衝突性

    非衝突性要件具體包括兩種情形：

    1，不得違反公序良俗

    商標是附著於商品上使用的，具有一定的地域範圍並且能夠為該範圍內的公眾所知悉。如果商標違反公序良俗的原則必然會導致一定範圍內的公共秩序以及社會道德風尚受到一定程度的不良影響，雖然這種不良影響是緩慢的。商標法第10條第1款的6、7、8項規定有悖於社會道德和不良影響的標誌不得作為商標使用。

    2．不得與在先合法權利相衝突

    此處的在先權利是指在申請商標註冊之前他人已有的合法權利，該在先權利可能是智慧財產權領域的權利，也可能是其他民事權利。不得與他人的在先權利相衝突在商標法的第9條中得到明確體現，該條規定：“申請註冊的商標，應當具有顯著性，便於識別，並不得與他人在先取得的合法權利相衝突。”不與在先權利相衝突，是商標註冊應當滿足的條件，它要求申請人遵循誠實信用原則，在從事商標法律行為時，顧及合法權利。

    以上是對傳統商標構成要件的分析，但是此次商標法草案中在原有商標類型的基礎上增加了新類型的商標，由此導致了商標構成要件的變化。

    二、新類型商標及對商標構成要件的影響

    現行商標法第8條規定商標的類型僅僅包括文字、圖形、字母、數位、三維標誌和顏色組合，以及上述要素的組合並且明確要求了商標具有“可視性”的特徵。這些商標的構成要素能為人們的視覺所感知，即具有可視性的特徵，但是筆者認為商標的本質特徵和功能在於區別不同的商品和服務，即顯著性：除了現行商標法第8條中規定的一系列商標構成要素具有顯著性的特徵外，不能為視覺所感知的聲音、氣味以及動態等都能夠起到識別、區別的作用，具有顯著性的特徵。在商標法上，這樣非視覺商標元素也得到一些國家的承認。

    縱觀其他國家的商標法，如美國、英國以及法國的商標法對註冊商標的構成要素，都只是要求具有顯著性，並沒有限於視覺的可感知性。由此可以推知聲音、氣味等只要能夠起到識別作用的標識都可以作為商標來註冊。[2]相比而言，中國商標法對註冊商標的保護範圍要小得多。另外TRIPs協定第15條規定，成員“可以”將視覺可感知作為註冊的條件，而不是“應當”。[3]這樣一些國家可以根據本國的具體情況，自由決定是否對非視覺感知的標識如聲音或氣味給予商標保護。這種對註冊商標的要件規定較小的限制性條件，不僅擴大了商標的保護範圍，也是回歸商標最本質的屬性——顯著性的體現。

    出於對本國國民的保護和相關國際條約的規定，此次商標法草案在原第8條的基礎上增加一款：“商標局可以根據實際情況，適時受理聲音、氣味、動態等非傳統商標的註冊申請。具體註冊辦法由國務院工商行政管理部門另行制定。”

    由於聲音、氣味、動態等要素不具有可視性的特徵，商標法草案准予受理這些非傳統的商標的註冊申請在理論上對商標的構成要件進行了實質上的變更。即在以後的註冊申請過程中不必考慮商標是否具有可視性的特徵，而僅僅考慮是否具有顯著性和非衝突性這兩個特徵。事實上，非衝突性是作為商標註冊的消極要件而存在的，它是公平正義法律原則在商標法上的體現，在中國商標法中對非衝突性是以列舉加概括的方式規定的。因此，筆者認為非衝突性不是商標的構成要件，商標的構成要件僅一個顯著性足矣！理由如下：

    1．如前所述，商標的最本質的特徵與功能在於區別商品和服務的來源。使得一商品與服務能夠與其他商品和服務區別開來，這也是廣大商標註冊申請人申請註冊商標的最根本的動因。商標的顯著性恰恰是將不同商品生產者的商品與不同服務提供者的商品與服務區別開來的唯一的、最基本的要件。商標的顯著性特徵能夠將不同的商品和服務區別開來，為商品生產者和服務提供者帶來經濟利益，從而達到他們申請註冊商標的目的。

    2．世界上已經有一部分國家和相關匡際條約承認不具有可視性的標誌可以申請註冊商標，由於商標法律關係屬於民事法律關係，在涉外民事法律關係中中國未申明保留的條款一律優先適用國際條約，這樣極有可能導致外國人能夠在中國註冊非可視性標識作為註冊商標使用，而本國公民卻無法對非可視性標識申請註冊商標，這對本國公民而言是不公平的。

    3．對商標規定較多的構成要件，在實踐中使得大量的可以作為商標使用的標識被排除在外，不利於對商品生產者和服務提供者進行更好的保護，也不利於培養民族品牌，因為一個民族品牌的培養要經歷較長的實踐，而對商標規定較多的要件讓一些原本意圖申請註冊商標的人望而卻步。商標就是為了起到識別的作用而產生的，絕大多數申請人申請註冊商標就是為了將自己的商品或服務與他人的商品或服務區別開來。因此其在申請註冊商標時必然會注意到自己申請的標識應當具有顯著性。此外，商標構成要件僅限定在顯著性上也便於商標局審查，從而大大提高商標審查的效率。

    4．適應與國際接軌的需要也應將商標的構成要件限定為顯著性。世界智慧財產權組織於2006年完成了一部新的智慧財產權條約即《商標法新加坡條約》，該條約對一些新型商標如聲音、氣味予以承認。雖然中國尚未加入該條約，但是中國已於2007年3月簽署新加坡條約。相信不久的將來會加入到該條約中。由此可見新加坡條約也將可視性這一傳統商標的構成要件排除在外。前述的TRIPs協定第15條也表明可視性並非是商標的構成要件，中國已經加入該條約。   

    5．非衝突性的具體要求是商標不得違反公序良俗和與他人在先存在的合法權利相衝突，而違反公序良俗本身就違反了民法的基本原則，如果申請註冊的商標違反了公序良俗的原則，直接以民法的基本原則加以規制即可，筆者認為無需將其再納入到商標的構成要件中，從而加重了對註冊商標進行審查的負擔。與他人的在先合法權利相衝突，只要在先權利人和利害關係人沒有提出異議，商標局則無需駁回申請，關於這一點在此次商標法草案中也明確規定。因為商標權本質上是一種私權，在先權利人和相關利害關係人對商標註冊申請人的行為不提出異議是其對自己私權加以處分的一種表現，而商標局作為公權力的行使機關，其無權對別人的私權加以干涉。

    三、顯著性的獲得方式

    (一)固有顯著性

    固有顯著性，就字面意思來理解，即商標本身就具有識別和區別的作用，相關購買者一眼即能將該商品或服務與其他商品或服務區別開來。究其原因是該商標設計獨特或具有新穎性。這類商標的組成要素不涉及描述商標使用的商品或服務的特點，而是引用與商品或服務無關的具有特殊含義的事物，或者完全由創新的文字、圖形或其他要素組成。之所以有這樣的要求，筆者認為是由於商標的本質功能是識別作用，如果商標本身與商品或服務聯繫較為密切，不容易使消費者記住，從而也起不到識別的作用，作為商標存在也毫無意義可言。

    對於商標的固有顯著性的認定，一般採用反證法，提出一些問題，如果對其回答是肯定的，則認定該商標缺乏固有顯著性。有的學者作了如下歸納：[4]

    根據各國商標審查實踐，一般認為下列標誌不具有固有顯著性特徵：

    (1)商品的通用名稱、圖形以及直接敘述商品的品質、原料、產地、功能、用途、重量等特點的描述性標誌。

    (2)單純的數位、字母、顏色、化學元素。

    (3)公眾知曉的地理名稱或化合物名稱。

    (4)簡單的文字、符號，如“上”、  “下”、“左”、“右”等，以及宣傳商品或服務的常用詞彙，如“貨真價實”、“款式新穎”、“實行三包”等。

    (二)獲得顯著性

    顯著性是商標受到法律保護的唯一要件，缺乏固有顯著性的商標是不能得到法律保護的。但是缺乏固有顯著性的商標並不意味著永遠不受到保護。[5]TRIPs協定第15條第1款對顯著性作了兩種不同的規定：(1)任何能夠將一企業提供的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開來的標記或組合，均能構成商標。(2)即使有的標誌本來不能區分相關商品或服務，成員亦可依據其經過使用而獲得的識別性，確認其可否註冊。後者說明商標即使原本不具有顯著性，亦可以通過使用而獲得顯著性，從而獲得法律的保護。[6]

    相對於固有顯著性而言，獲得顯著性有一定的時間要求，即要求該商標必須經過一段時間的使用，最終為廣大消費者所熟知，能夠幫助他們區別於其他商品或服務。從商標的發展史來看，獲得顯著性制度首先為英國法院所創，後被美國法院採納，如今已成為世界商標制度中的一項重要制度，並被寫入國際公約。[7]例如用於白酒的“五糧液”、“五糧液”是直接表明白酒使用的五種原料的特點，其本身不具有顯著性，但是經過長期的使用，消費者已經能夠將該種白酒與其他白酒相區分，即通過使用獲得了顯著性的特點。

    根據現行商標法第11條的規定，以下幾種標誌可以通過使用獲得顯著性：[8]

    1．通用名稱、圖形、型號。該種標誌出於公有領域之中，任何商品和服務均有該特點，因此一般對這樣的標誌不能作為商標看待，否則對生產相同商品或提供相同服務的生產者和提供者而言是不公平的。但是如果含有通用名稱、圖形、型號的商標在原有含義之外通過使用獲得了辨別商品來源的新的含義即“第二含義”時，就可以註冊為商標。

    2．敘述性標誌。敘述性標誌是直接表明商品的品質、主要原料、功能及用途等特點的，本身也不具有顯著性的特點，但是非顯著性標誌經過在市場上的長期使用獲得了區分商品或服務來源的功能時就具有了獲得顯著性的特點，可以申請為註冊商標。

    3．其他不具有顯著性的標誌。一旦這些標誌經過長期的使用獲得了第二含義時，就可以獲准為註冊商標使用。

    結語

    通過以上一系列的闡述與分析，在商標法草案增加了新類型的商標的情形下，商標的構成要件發生了變化，可視性不是新類型商標的構成要件。但新類型商標也是商標，故從總體上講，可視性已不能作為商標的構成要件。非衝突性規定的兩種情形其本身就違反其他的相關民事法律，筆者認為在商標的構成要件中再加以規定實屬多餘，故非衝突性也不能作為商標的構成要件而存在。商標的本質特徵和功能就在於區分商品或服務的來源，而顯著性就能夠直接區分商品或服務的來源，因此商標的構成要件只要求顯著性就足矣。筆者認為僅僅規定顯著性作為商標的構成要件一方面是回歸到商標的本質功能——區分商品或服務的不同來源的需要的體現，另一方面對商標規定較少的構成要件，從邏輯學上講是縮小了商標類型的內涵，擴大了商標類型的外延，使得更多的標誌可以作為商標申請註冊。

    注釋：

    [1l吳漢東：《智慧財產權法》(第四版)中國政法大學出版社2007年版，第237頁。

    [2]夏揚，薛源：《加入新加坡條約對中國商標法修改的影響》，載《華東經濟管理》2009年第12期。

    [3]吳漢東：《智慧財產權法》(第四版)中國政法大學出版社2007年版。

    [4]張玉敏主編：《智慧財產權法學》，法律出版社2002年版，第285頁。

    [5]張耕等著：《商業標誌法》，廈門大學出版杜2006年版，第39頁。

    [6]鄭成思著：《關貿總協定與世界貿易組織中的智慧財產權》，北京出版社1994年版，第183頁。

    [7]胡開忠著：《商標法學教程》，中國人民大學出版社2008年版，第49頁。

    [8]胡開忠著：《商標法學教程》，中國人民大學出版社2008年版，第50-51頁。

    作者單位：上海大學法學院

文章作者：姜 蔓  文章來源：中華商標