保護消費者利益是商標法的主旨之一和核心關切，在中國《商標法》第一條開宗明義規定“為了加強商標管理，保護商標專用權……以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展，特制定本法。”據統計，“消費者”的概念總共在《商標法》當中出現了三次。在商標法中還有一個相關概念叫做“相關公眾”，儘管在《商標法》只出現了一次(馳名商標認定參考因素的第十四條)，但在2002年實施的《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《商標糾紛適用法律的解釋》)——目前最全面的商標司法解釋中，“相關公眾”出現九次而“消費者”概念只出現了一次。這兩個概念在商標法中有著怎樣的關係？為何在商標法及司法解釋中出現的頻率有如此之大的反差？在第三次的《商標法》修改時應對這兩個術語做如何處理？這是本文探討的主要問題。

    一、中國商標法中“消費者”與“相關公眾”概念的理解

    《商標法》中並沒有對“消費者”與“相關公眾”進行解釋，按照通常的理解，消費者應指的是以非盈利為目的的購買商品或者接受服務的自然人。[1]按照《商標糾紛適用法律的解釋》第八條的規定，“相關公眾”是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的行銷有密切關係的其他經營者。從文義解釋的角度來看，後者包含前者；從《商標法》立法歷史的角度來看，“相關公眾”的適用似應僅限於馳名商標認定(《商標法》第十四條)，但若結合《商標糾紛適用法律的解釋》等相關司法解釋從商標立法的整體體系解釋的角度來看，“相關公眾”的使用已經遠突破了馳名商標的認定，是商標近似、商品類似等侵權認定的重要工具，這一點在該司法解釋的第一、九、十、十一、十二條等規定中非常明確。而且在司法實踐中，商標法中的“消費者”早已經突破了自然人的範圍，例如在南京九竹公司訴朱浩商標侵權及不正當競爭糾紛一案，一審法院認為“從原被告產品的特性看，其均生產銷售電動伸縮門，該產品的銷售模式為工礦採購，涉及定制、測量、生產、安裝等諸多環節，加之一定的價格因素，在此過程中，採購者施以的注意力應區別於一般的小商品買賣。即對該產品特定的消費群體而言，即使其在知曉存在“九竹”商標的情況下，鑒於採購中會施以較多的注意力，故實際也能將兩者相區分，並不容易產生誤認。”[2]本案中的“消費群體”實質是生產經營者而不是普通自然人。司法實踐中的“消費者”已經不再是《商標法》意義“消費者”，或者說“消費者”在法律層面上的理解與實踐中的應用已經有所脫離，名不再副實。綜上所述，從指代的群體範圍和適用的情形來看，“相關公眾”要比“消費者”更廣泛、更普遍。

    二、國際範圍內對“消費者”與“相關公眾”概念的理解

    (一)美國商標法的相關規定。

    1905年的美國《商標法》(Trademark Act)和1946年的《蘭哈姆法》(Lanham Act)在商標侵權方面明確禁止的是“有可能對購買者(purchasers)造成混淆、誤導、欺騙”。1962年的美國國會對《蘭哈姆法》商標侵權條款作了修改，刪掉了“購買者”一語。立法者在澄清修改原因時指出，因為該條款既涉及實際購買者也涉及潛在購買者，而單詞“購買者”容易引起誤解。[3]從1962年起，法院對於侵權的判定不再局限於實際購買者，開始轉向潛在購買者。美國聯邦第二巡迴上訴法院是這方面的先驅。在Grotrian，Helfferich，Schulz，Th．Steinweg Nachf．v，Steinway&Sons一案中[4]，原告是一家在美國銷售鋼琴的德國鋼琴製造商，在聯邦地區法院提起了不侵權之訴，要求確認“Grotrian-Steinweg”沒有侵犯被告的商號“Steinway”和“Steinway&Sons”。原告認為購買者不可能發生混淆，因為涉案產品價格不菲(5000-13000美元)的鋼琴，購買者必將施之以巨大的關注度。然而，地區法院不同意原告的理由，“購買者的注意程度並不能確保混淆不會出現……一個潛在的Steinway購買者可能會發現較便宜的Grotrian-Steinweg即使是不比Steinway更好至少也是一樣好。這種混淆和欺騙利用了被告的商譽”。因此，認定原告侵權成立。聯邦第二巡迴上訴法院肯定了地區法院的判決，並指出“我們認識到商品的種類、費用、購買的條件都是重要的決定購買者注意程度的因素，而後者又決定著混淆可能性存在與否，但我們並不認為商標侵權僅僅指的是購買時的實際混淆。本案的關鍵不是Grotrian-Steinweg的購買者會認為他購買的是Steinway或原告與被告之間有某種聯繫。對於Steinway的損害在於，一個潛在的鋼琴購買者會認為Grotrian與Steinway有某種聯繫，Grotrian可能會因此吸引潛在的消費者”。

    受到美國商標法保護的不僅包括購買者，而且還有非購買者。這些非購買者至少包括：1、商品或服務的使用者。在Educational Testing Service v.Touchstone Applied Science Associates，lnc．一案中[5]，原告推廣的是一款商標為“BOOKWHIZ.”的電腦閱讀軟體，被告銷售兩款商標分別為“BROWSER”  、“BOOKWIZE”的電腦閱讀軟體，法院認為儘管購買者通常是教師、學校行政管理人員或其他專業人士，但最終使用者是學校的孩子，而他們缺乏相應的注意程度來區別原被告產品，因此認定原告侵權成立。2、投資者混淆。在Exxon Corp．v．Humble Exploration Co.，案中[6]，原告埃克森石油公司是標準石油和Humble石油公司的繼受者，埃克森是一家全球知名、全方位的石油、天然氣開採、提煉供應商，也在使用著“Humble Oil”商標，被告“Humble Exploration”主要是為其成立者的朋友及客戶做石油開採方面的投資的企業，後來也投身於石油天然氣方面的開採，但僅限於德克薩斯州東南部的五個縣。法院認為本案中的消費者包括普通購買者、投資者、土地出租者、土地所有者，有證據表明土地出租者和投資人經常詢問被告是否與原告有關聯，因此可能會對潛在的投資人造成混淆或誤解。3、雇員、協力廠商企業等。在The BEACON MUTUAL INSURANCE COMPANY, v．ONEBEACON INSURANCE GROUP案中[7]，原告是一家保險公司，在1992年開始使用“Beacon Mutual”作為商號，被告在2001年6月才開始使用“OneBeacon”商號銷售各種保險，被告使用該名稱一個月以後，原告起訴至聯邦地區法院，聯邦地區法院認為混淆並不存在、侵權不成立，因為購買商業保險者都是有著豐富經驗、注意力程度較高的雇主。聯邦第一巡迴上訴法院認為地區法院毫無道理地縮小了上訴人可能遭受的損失。被保險人的雇員、雇員的醫生、醫療服務提供者、協力廠商保險人、雇員的律師等都有可能發生混淆，這種混淆都有可能對上訴人的經營和商譽造成損害。錯投的保費繳付單可能造成保費延誤繳納，這反過來又可能造成保險失效或被取消，還有可能使得雇主違反當地強制雇主為雇員上保險的法律規定。事實上已有一例因為這樣的誤投而導致的保險合同失效，即使這樣的錯誤能夠及時糾正，也會紿上訴人的客戶帶來不滿。錯投的來自醫療服務提供者的保險索賠單，會造成對這些醫療機構賠付的延誤，導致這些機構不願意和上訴人合作，這樣被保險人可以選擇的就診醫療機構就會減少，當被保險人的醫療記錄被錯投到其他保險公司，被保險人會不滿意，錯投的來自協力廠商保險人的文件會增加被保險人索賠的成本，導致上訴人利潤的降低。只要混淆存在於能夠影響購買決策的人群中或某些人的混淆對於商標權的聲譽、銷售造成影響的，這種混淆就是商標法律禁止的。

    顯然在美國商標法中受到保護的群體不僅限於普通消費者或購買者，恐十白也只有用“相關公眾”才能做全面的概括。

    (二)歐盟地區及國際條約相關規定

    歐盟地區對於商標法的實體規定主要體現在1993年頒佈《歐共體商標條例》當中，該條例第9條第1款規定：“共同體商標應賦予商標所有人以下專用權。商標所有人有權禁止任何協力廠商未經許可在貿易過程中；(a)將任何與共同體商標相同的標誌使用在與共同體商標註冊的商品或服務相同的商品或服務上；(b)將任何與共同體商標相同或近似的標誌使用在與共同體商標註冊的商品或服務相同或類似的商品或服務上，如果由於該使用行為可能導致相關公眾產生混淆的可能；這種混淆的可能性包括該標標識與該商標聯想的可能性”。“消費者”的字眼在共167條的《歐共體商標條例》只出現過兩次即第40條和第56條，這兩個條款都是在界定哪些公眾可以因註冊商標違反“絕對理由”條款而請求對該商標駁回或撤銷，這些公眾應當包括“生產者、製造商、供應商、經營者、消費者”。因此，從歐盟的商標立法術語來看，“相關公眾”也要比“消費者”重要的多。遺憾的是，國際範圍內商標保護的最主要的兩個公約《保護工業產權巴黎公約》和《與貿易有關的智慧財產權協定》並沒有出現“消費者”的字眼，後者也只是規定在認定馳名商標時要考慮在“相關公眾”中的知名度，對“相關公眾”也沒有進行界定，但可以推定的是沒有“消費者”字樣的出現並沒有影響各國根據國際公約對商標權的保護。

    三、對第三次《商標法》修改的相關建議

    從中國司法解釋的規定、司法實踐的情況和國外的立法來看，“相關公眾”概念的包容度、靈活性要遠甚于“消費者”，另外由於公眾對於“消費者”的理解通常定位於為生活需要購買商品的自然人，在《商標法》中使用“消費者”容易引起誤解和歧義，不合理地限制“消費者”的實際群體範圍。為了保證法律術語的科學、規範、統一以及合理界定商標權保護的群體範圍，建議在第三次《商標法》修改中，用相關公眾”代替“消費者”，並且把《商標糾紛適用法律的解釋》對“相關公眾”的解釋提升至《商標法》中，以符合國際立法的趨勢。

    注釋：

    [1] 王利明： 《消費者的概念及消費者權益保護法的調整範圍》，《政治與法律》，2002年第2期。

    [2] (2006)蘇中民三初字第0099號判決。

    [3] Michael J．Allen，WHO MUST BE CONFUSED AND WHEN？：THE SCOPE OF CONFUSION ACTIONABLE UNDER FEDERAL TRADEMARK LAW，81 Trademark Rep.209，220．

    [4] Grotrian，Helfferich，Schulz，Th，Steinweg Nachf．v.Steinway&Sons，365 F Supp 707，716-17，180 USPQ 506(SDNY l973)

    [5] 16U．S．P．Q．2d1865(S．D．N．Y 1990)．

    [6] 217U．S．P．Q．1200(5th Cir.1983)

    [7] 376F．3d 8，71 U．S．P．Q．2d 1641

    作者系西北政法智慧財產權法教研室主任，陝西華林商標事務有限公司智慧財產權宣講團講師

文章作者：張愛國  文章來源：中華商標