一、案例引入

    “山東魯錦實業有限公司訴鄄城縣魯錦工藝品有限責任公司、濟宋禮之邦家紡有限公司侵犯商標專用權及不正當競爭糾紛上訴案”[1]被評為2009年中國智慧財產權司法保護十大案件之一，是因為本案中法院確定了具有地域性特點的商品通用名稱的廣泛性特徵的認定。法院認為，司法操作中，對於廣泛性來認定，不應以是否在全國範圍內廣泛性的認定，應以特定產區及相關公眾的接受程度為標準，而不應以是否在全國範圍內廣泛使用為標準。本案中，二審法院認為“魯錦”已被山東地區紡織業普遍使用並為相關公眾所接受，並根據上訴方出具的“魯錦”織造技藝已被確定為國家級非物質文化遺產、“魯錦”代表的純棉手工紡織品的生產原料是由山東不特定地區廣泛種植等證據，認定“魯錦”在1999年原告將其註冊為商標之前已成為山東民間手工棉紡織品的通用名稱，進而認定被告的使用行為屬於對“魯錦”商標的正當使用，不構成對“魯錦”商標專用權的侵犯，也不構成不正當競爭。

    二、地域性特點商品的通用名稱認定的司法實踐

    司法實踐中，商標在審查時除了從消費者角度，還需要從競爭對手角度看，這也是歐洲等國外判例中總結出的趨勢：[2]如此可以考察商標標識是否有必要保留在公共領域中以確保競爭者能夠免費使用商標標識，即在做出事實上的顯著性判斷後，還應當從競爭政策的角度判斷是否具有法律上的顯著性。在中國以往的司法實踐中，例如北京市第一中級法院審理的“澄邁萬昌苦丁茶場訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標爭議行政糾紛”[3]一案中，法院就認為部分地域沒有“蘭貴人”產品，但不必然得出“‘蘭貴人’不是商品通用名稱的推論”。

    為更好地理解廣泛性的特徵，需要掌握所謂“部分區域”的範圍大小的上下限。否則必然會因為概念模糊，導致第三人濫用通用名稱的概念，而損害商標註冊人的合法權益，因此不能抽象地認定，須要結合具體的消費物件和群體來判斷[4]。例如“原告香港冬冬寶床上用品廠有限公司訴被告深圳市富安娜家飾保健用品有限公司商標糾紛案”[5]中，焦點就集中在通用名稱應依據什麼範圍來認定的問題。一審法院深圳中院及二審上訴法院廣東省高級人民法院就認為“雖然在廣東地區使用輕柔纖維棉生產被子的企業較多，的確有一些廠家此類被子稱之為‘水鳥被’，但尚無證據表明消費者已經普遍認為‘水鳥被’是一類被子的名稱……水鳥被是否屬於商品的通用名稱，不能僅以廣東省的情況為准……”

    以上可知，在“水鳥”商標糾紛案中，法院認為：不能僅以國家部分區域或部分企業所使用的名稱就認定為某名稱具有通用名稱的廣泛性特性。而同樣的結論在原告浙江利府釀酒有限公司不服被告國家工商行政管理總局商標評審委員會於2005年12月14日作出的商評案[2005]第4262號《關於第132456號“狀元紅”商標爭議裁定書》的行政訴訟案中也有體現[6]。在這起案件中，法院認為根據原告提交的證據所證明的事實，在爭議商標註冊之前，確有浙江省4家企業的黃酒等酒類產品的包裝上使用了“狀元紅”的名稱，在相關詞典、文學作品和酒行業書籍也有“狀元紅”名稱淵源的記載。但法院認為僅為國家部分區域或部分企業所使用的名稱不具有通用名稱的廣泛性，最終判定“狀元紅”在釀酒行業中不能構成酒或黃酒某一品種的通用名稱，認為可以作為商標註冊。

    將以上“蘭貴人”商標行政訴訟案、“水鳥”商標糾紛案以及“狀元紅”商標行政訴訟案綜合分析，法院在對通過用名稱廣泛性特徵的認定中，對於相關公眾中消費者的情況分析，法院認為廣泛性的範圍不需要涉及整個國家領域，只要流通範圍具有一定程度就可以認為是具有廣泛性特徵；另一方面對於相關公眾中經營者的情況分析時，法院認為僅為國家部分區域或部分企業所使用的名稱不具有通用名稱的廣泛性。而在“魯錦”商標案中，法院進一步明確了在判斷具有地域性特點的商品通用名稱的廣泛性認定應該以特定產區及相關公眾的接受程式為標準，而不主要以是否在全國範圍內廣泛使用為標準。

    三、非顯著性名稱合理使用的限制

    “一個商標是否符合保護條件必須考慮所有實際情況，特別是商標已使用時間的長短”[7]，一個標誌也可能原本沒有區分類似或相同產品的功能而因為長期使用獲得了“第二含義”，擁有了顯著性。然而儘管如此，當一個標誌既是因為“第二含義”獲得顯著性而成為商標又是一個描述性詞彙時，出於公共利益的考慮，為不至於產生壟斷效應，該商標在使用的時候必然會有諸多限制，在多種場合允許同類生產者合理使用與註冊標誌不相同或相似的符號作為描述性名稱的合理使用。

    在“深圳市遠航科技有限公司與深圳市騰訊電腦系統有限公司、騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊電腦系統有限公司西安分公司侵犯商標及不正當競爭糾紛請示案”[8]中，最高法院認為，對於在一定地域內的相關公眾中約定俗成的撲克遊戲名稱，如果當事人不是將其作為區分商品或者服務來源的商標使用，只是將其用作反映該類遊戲內容、特點等的遊戲名稱，可以認定為正當使用。

    當一個標誌符號擁有描述性含義的時候，它的排他能力明顯降低，由此而產生的合理使用案例不勝枚舉，並很容易被舉證為通用名稱而喪失了商標能力，筆者在此也不做討論。然而，如果一個商標沒有因為顯著性弱化，成為行業的通用名稱而被撤銷，即使這個標誌成為了一個描述性詞彙，作為商標身份的這個符號依然擁有商標權利所賦予它的最低保護，這也是公共利益所要求的。有學者就指出“如果消費者已經事實上將一個普通的標誌同特定的生產廠家聯繫到一起，這時就面臨同時權衡保證消費者不被欺騙和保護競爭兩種公共利益的問題”。

    北京第一中級人民法院受理的原告北京匯成酒業技術開發公司訴被告北京龍泉四喜釀造有限公司侵犯商標糾紛案[9]中，二審法院審理時對本案的爭論點“‘甑餾’是否屬於一種白酒的通俗名稱”提出了新的觀點，認為“釀酒協會出具的‘甑餾’產品的情況說明，不能證明在匯成公司獲准註冊‘甑餾’商標之前，白酒製造行業和相關公眾即已經公開使用‘甑餾’這一釀酒工藝和白酒通用名稱”，同時結合“有關著作中並未使用甑桶這一容器釀酒的工藝解釋‘甑餾’，字典或詞典中也無‘甑餾’為高度白酒的釀造工藝和高度白酒名稱記載及解釋”[10]等，最終判定被上訴人(原審被告)商標侵權。

    本案中，法院權衡公平競爭和保護消費者兩者之間的利益，限制了協力廠商出具的商標為描述性詞彙證明的效力，強調了權威著作及工具書的效力和威信力，更加尊重了商標所有人在品牌塑造和推廣上的努力，考慮了其他經營者利用了商標所有人在商標管理上的漏洞而“搭便車”、“傍名牌”，最終損害消費者的利益，影響市場交易的公平和正義。

    描述性商標判斷中，美國第五巡迴法院審理的“fish-fri”商標案[11]最有影響力，法院在該案中總結了此前法院或學者提出的界定描述性商標的各種標準[12]；第一個標準是該詞在字典中的含義，因為字典對特定詞彙的釋義是公眾對該詞一般含義的最恰當和最相關的表像；[13]第二個標準是想像力標準，認為這是在評價構成商標的詞彙與該商標所使用產品之間的關係；第三個標準是競爭者在商業上是否有可能需要用它來描述其產品，描述性詞彙通常與產品或服務的關係相當緊密和直接，以至於其他商人在銷售類似產品時將發現該詞彙對表述他們自己的產品非常有用[14]；第四個標準是其他人在類似產品或服務上使用該詞彙的程度，這個標準被認為是與競爭者認為該詞彙對描述他們產品非常有用這個問題具有相當緊密的關係。放到此案中，字典或詞典中無“甑餾”為高度白酒的釀造工藝和高度白酒名稱記載及解釋，另一方面，釀酒協會出具的《有關“甑流”產品的說明》，證明“‘甑餾’曾是白酒生產最後一道工序蒸出的未經勾兌的高度原酒在北方一些地區的通俗稱呼”等證據並沒有被法院承認可以用來認定“競爭者在商業上是否有可能需要用它來描述其產品”亦或是表明“其他人在類似產品或服務上使用該詞彙的程度”，由此認定該“甑餾”的使用侵犯了“甑流”商標權人的合法利益，已構成不正當競爭。

    四、“魯錦”這一標識非顯著性認定的分析

    (一)非物遺是否能構成合理使用理由的認定

    上訴方即原審被告舉證證明“魯錦”成為非物質文化遺產而成為通用名稱的說法並不科學，“魯錦織造技藝”成為非物質文化遺產並不必然造成“魯錦”一詞流入公用領域，變成公共財產，以至於任何人都可以無障礙的使用，這取決於造就“魯錦”成為非物質文化遺產主要因為當地技藝的流傳還是魯錦公司自身的創造和努力。

    在秋林商標案中[15]，法院並沒有因為“秋林大麵包(大列巴)製造技藝”被公佈為黑龍江非物質遺產而將“秋林”劃分為公有領域，非物質文化遺產依然有私有和公有區分。法院對非“秋林裡道斯”商標所有人的其他經營者在同類產品上標注“XX秋林”牌仍判定為侵權行為，要求立即停止侵犯註冊商標專用權行為和不正當競爭行為，並賠償經濟損失。

    “秋林裡道斯”商標原所有人為秋林洋行(即秋林公司)，是由俄國商人伊萬•雅闊列維奇•秋林1900年在哈爾濱創辦，後被中國政府接收，而秋林麵包傳統手工藝在哈爾濱廣為流傳。後秋林公司原下屬企業秋林糖果廠改制為秋林糖果公司，並於1999年獲得“秋林裡道斯”註冊商標，於2007年，“秋林大麵包(大列巴)製作技藝”被公佈為黑龍江省首批非物質文化遺產，編號為省I-037。而被告哈爾濱秋林食品有限責任公司肉製品分公司在紅腸等肉罐製品上使用的“伊雅秋林”商標，法院認為包含了秋林糖果公司的註冊商標“秋林”兩字，兩者含義相同，足以對商品的來源產生混淆。秋林肉製品分公司在同種商品上擅自使用與秋林糖果公司註冊商標相近擬的商標，主觀上具有明顯的“傍名牌”故意，構成商標侵權。   

    (二)相關公眾的認定

    按照最高法院的司法解釋，商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和前述商品或者服務的行銷有密切關係的其他經營者[16]。筆者認為，在考察“相關公眾”情況時，應該綜合“消費者”以及“經營者”兩方面的具體情況而定。

    在魯錦商標案中，二審法院在“廣泛性”認定的過程中對於“相關公眾”範圍的確定僅僅局限在與“魯錦”行銷有密切關係的其他經營者以及當地群體的做法，筆者認為有失妥當。因為，儘管在某一區域的生產經營圈子中可能達成大範圍的廣泛認識，但作為一般商品的消費者而言，通常大部分的消費者都處於遠離生產地的其他區域。在那些區域中，他們可能並不熟知產品生產地的當地文化，他們更熟悉只是在商品上的具有區別性質的商標，並將商品使用的感受與商標符號在心理上建立一種關係，這種聯繫決定了消費者在下次消費時的購買意願。

    總結“蘭貴人”商標行政訴訟案、“水鳥”商標糾紛案以及“狀元紅”商標行政訴訟案等案例，法院在“相關公眾”的範圍確定時都區分“消費者”以及“經營者”兩方面，各自從“流通領域”和“生產者”兩方面對案件進行考量：認為對於“相關公眾”中“消費者”而言，廣泛性的範圍不需要涉及整個國家領域，只要流通範圍具有一定程度就可以認為是具有廣泛性特徵；另一方面對於“相關公眾”中“經言者”而言，僅為國家部分區域或部分企業所使用的名稱不具有通用名稱的廣泛性。相比之下，山東省高院在認定“廣泛性”時對於“相關公眾”中的“消費者”和“經營者”的情況混同考慮，而不區分對待，模糊地認為兩者都只需要在特定區域內達到一定程度即可，筆者認為不妥。而且上訴人(原審被告)代理人在辯論中將魯錦織品劃分為特殊商品類型，因而認為應以特定產區及相關公眾的接受程度為標準，這種說法筆者不太認同。原因是魯錦織品的原材料確定只有當地生產，但是作為商品，涉及的是服飾、床上用品等一般用途的領域，不能忽略流通領域的相關公眾認知水準。

    (三)不正當競爭

    在之後的“上訴人粱山縣魯錦專業手工織繡有限公司與被上訴上山東魯錦實業有限公司侵犯註冊商標專用權糾紛一案”中，法院基於前文的“魯錦”商標糾紛案終審法院的認定，確認粱山魯錦公司在其生產的涉嫌侵權產品的包裝盒、包裝袋上使用“魯錦”兩字，僅是為了表明其產品是魯錦面料，其生產技藝符合魯錦的生產特點，不具有侵犯山東魯錦公司“魯錦”商標專用權的主觀惡意。也並非作為商業標識的使用，不會造成相關消費者對商品來源的誤認和混淆，屬於對“魯錦”商標的合理使用，不構成對“魯錦”商標專用權的侵犯。但是出於維護市場公平競爭、保護消費者合法利益不受損害的角度考慮，要求粱山魯錦公司在今後的市場經營中在標明其產品的是魯錦面料的同時，應合理避讓他人對“魯錦”商標的專用權利，梁山魯錦公司在其產品的包裝中應突出使用自己的商標，以標明其魯錦產品來源，方便消費者識別魯錦產品不同的生產廠家。

    五、企業商標管理的啟示

    回到最先的案例，魯錦公司在起初推廣“魯錦”品牌的時候，是因為魯錦公司的“魯錦”品牌而引起的當地政府將當地特產土布以“魯錦”名義對外宣傳還是相反，已經無從得知，而且也已經無法改變“魯錦”成為描述性詞彙的結構，但這也反映出中國很多中小型企業在商標管理方面的缺陷和不足。在中國還有很多企業由於缺少商標管理意識，以至於辛苦經營並略有起色並開始市場擴張的時候，因為商標糾紛無法繼續推廣品牌而面臨發展甚至生存危機。有些企業在發展初期，把重心完全放在推廣，標識(甚至並沒有意識到商標註冊)的選擇等都是僅僅考慮便於商業推廣而進行的，成為今後商標糾紛的“定時炸彈”，當公司發展到一定規模對同行業其他經營者造成威脅時就被他人所“引爆”。另一方面，當公司發展到一定程度後，經營往往會進行擴張，從一元走向多元，這樣公司原來註冊的商標就不能對其全部商品和服務有效，這樣就會發生侵權或被搶注的問題，進而影響到已註冊商標的商業價值，最終導致公司利益的流失。

    注釋：

    [1] (2009)魯民三終字第34號。

    [2] 鄧宏光：《商標法的理論基礎》，法律出版杜，2008年版第33期。

    [3] (2009)高行終字第330號。

    [4] 黃暉：《商標法》。北京，法律出版社，2004年版第59頁。

    [5] 同上，第59~60頁。

    [6] (2006)一中行初字第195號。

    [7] 巴黎公約第6條之五C。

    [8] 最高人民法院(2008)民三他字第12號答復函。

    [9] (2002)一中民初字第8465號。

    [10] (2003)高民終字第543號。

    [11] Zatarain’s lnc．V，Oak Grove Smokehouse，lnc.，698F．2d 786(5th Cir．1983)．

    [12] 鄧宏光：《商標法的理論基礎》，法律出版社，2008年版第139~142頁。

    [13] Vision Center v．Opticks，Inc.，596F．2d 116(5th Cir 1980)．

    [14] Vision Center v．Opticks，lnc.,596F．2d 116-117(5th Cir. 1980)．

    [15] (2007)哈知初字條124號及(2007)，黑知終字第42號。

    [16] 《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條。

    作者單位；上海大學法學院

文章作者：陳曉峰  文章來源：中華商標