案　情：

　　依蘭德有限公司是一家韓國公司，在第25類商品上註冊了第1545520號註冊商標及第1326011號註冊商標。衣念公司2009年9月29日至2009年11月18日發現，淘寶網的網店存在出售侵權服裝商品的行為，向淘寶公司投訴商標侵權資訊累計28萬餘條。淘寶公司刪除了大量相關資訊，但未採取其他制止侵權行為的措施，依然向涉案網店店主杜某提供網路服務。

　　一審法院經審理認為，網路服務提供者接到通知後及時刪除侵權資訊是其免除承擔賠償責任的條件之一，但不是充分條件。網路服務提供者刪除資訊後，如果網路使用者仍然利用其提供的網路服務繼續實施侵權行為，網路服務提供者應當進一步採取必要措施以制止繼續侵權。淘寶公司有條件、有能力針對特定侵權人採取措施，在知道杜某多次發佈侵權商品資訊的情況下，未嚴格執行管理規則，繼續為杜某提供網路服務，是對杜某侵權行為的放任、縱容，構成幫助侵權，具有主觀過錯，應承擔連帶賠償責任。淘寶公司對一審判決不服，上訴至上海市一中院。二審法院在事實認定方面與一審法院一致，認為淘寶網構成共同侵權，應當承擔連帶責任。

　　分　析：

　　在本案中，上海市一中院在認定網路服務提供商的侵權構成以及責任方面邁出了具有實質意義的一步。法院通過判決回答了兩個問題：（1）網路交易平臺所有人對網路使用者侵權商品銷售行為的免責條件（即避風港原則的適用）；（2）網路服務提供商為制止反復侵權行為應當採取的措施及其效果對認定其法律責任的影響。

　　一、避風港規則的適用

　　（一）《著作權法》及《侵權責任法》對避風港規則的規定

　　根據中國民事法律的相關規定，一般侵權行為的民事責任構成要件主要有4個方面，即違法行為、損害事實、因果關係和主觀過錯。在涉及網路服務提供商的智慧財產權侵權案件中，其違法行為的成立以及主觀過錯的存在往往是爭論的焦點。

　　對此，國際智慧財產權界在版權領域有很多有益的探索和嘗試，中國法律和司法實踐也受到一定影響。美國1998年制定了《數位千年版權法案》（DMCA法案），其主要含義是：網路服務提供者使用資訊定位工具，在其能夠證明自己並無惡意，並且及時刪除侵權連結或者內容的情況下，網路服務提供者不承擔賠償責任。

　　在中國，相關條款主要體現在《資訊網路傳播權保護條例》、最高人民法院《關於審理涉及電腦網路著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《侵權責任法》中。

　　上述相關法律、法規將網路服務提供商的侵權行為分為直接侵權和間接侵權。根據版權領域的通俗說法，內容提供者是指在網路上直接提供、發佈內容的人，應當承擔直接侵權責任，並在任何情況下都不能適用避風港原則進行抗辯。根據技術中立原則，技術提供商對於侵權行為承擔間接責任，並在一定條件下可以主張避風港原則進行抗辯。

　　網路服務提供商如果主張避風港原則進行侵權抗辯，有兩個成立條件：（1）互聯網服務提供者是善意的，不知道也沒有理由知道侵權行為的發生；（2）互聯網服務提供者在收到權利人發出的通知後，立即刪除被控侵權內容或者斷開被控侵權內容的連結（即“通知與移除”規則），同時將通知轉送（或者公告）給網路使用者。上述兩個條件是並列關係。

　　（二）本案中避風港原則在《商標法》領域的適用

　　1.避風港原則適用的先決條件是共同侵權行為的構成及結果。

　　由於中國《商標法》領域對網路服務提供商的責任沒有具體規定，因此只能借用版權領域的相關規定解決問題，先要確定網路交易平臺為侵權網路使用者提供服務的行為屬於直接侵權，還是間接侵權。中國《侵權責任法》第三十六條第一款規定的是互聯網直接侵權行為，即網路使用者和網路服務提供商對自己直接侵犯他人民事權利的行為承擔責任的情形。該條第二款、第三款規定的是，網路使用者利用網路服務提供商的服務實施侵權行為時，網路服務提供商在何種情況下對其間接侵權行為承擔連帶責任。

　　在本案中，法院認為，淘寶網為杜某銷售侵權商品提供網路交易平臺，並未直接實施銷售侵權商品行為，屬於網路服務提供者。網路服務提供者對於網路使用者的侵權行為一般不具有預見和避免的能力。因此，其並不因為網路使用者的侵權行為而當然承擔侵權賠償責任。但是，如果網路服務提供者明知或者應當知道網路使用者利用其所提供的網路服務實施侵權行為，仍然為侵權行為人提供網路服務或者沒有採取適當的避免侵權行為發生的措施，則應當與網路使用者承擔共同侵權責任。

　　2.通知與移除措施是網路交易平臺適用避風港原則免責的條件之一。

　　網路服務商是否可以適用避風港原則免責，首先應當考查其是否按照權利人的通知及時採取了移除措施。

　　本案一審法院在判決書中指出，網路使用者利用網路實施侵權行為的，被侵權人有權通知網路服務提供者採取刪除、遮罩、斷開連結等必要措施。衣念公司發現杜某通過淘寶網銷售侵權商品後，先後7次致函淘寶網，淘寶網7次刪除了杜某發的商品資訊。據此，一審判決明確指出，網路服務提供者接到通知後及時刪除侵權資訊是其免除承擔賠償責任的條件之一。二審法院在判決書中對於上述事實認定和法律適用明確予以肯定。可見，兩審法院均肯定了網路交易平臺有義務按照商標權人的通知採取移除措施。

　　二、針對反復侵權用戶應採取的必要措施

　　網路交易平臺根據商標權人的通知完成移除措施後，如果侵權用戶依然存在反復侵權行為或者侵權商品相關資訊仍然存在，網路交易平臺是否存在過錯、如何承擔法律責任？

　　（一）版權領域網路服務提供商對重複侵權人應當採取的措施

　　在版權領域，停止向重複侵權者提供服務在很多國家被作為網路服務提供商享受避風港原因抗辯的一個條件。美國的DMCA法案是最早規定此項內容的成文法。DMCA第512條（m）款規定，所有網路服務提供者要享受免責的共同條件，是其已經採取並合理實施了在適當情況下對反復侵權者的網路使用者和帳號持有者停止服務的政策，並將這一政策通知了網路使用者和帳號持有者。

　　歐盟國家也在討論通過專門立法，規定接入網路服務提供者對反復侵權者停止服務的機制。特別是英國頒佈的《2010年數字經濟法》以及法國政府與網路服務提供者簽署的2007年諒解備忘錄。據此，當用戶第一次被發現侵權時，網路服務提供商應當通過電子郵件發送侵權警告；當同一用戶第二次被發現侵權時，網路服務商向其郵寄書面警告；當其第三次被發現侵權，網路服務提供商將終止其帳號一年。

　　中國臺灣地區《著作權法》規定，以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者若有3次涉有侵權情事，應該終止全部或部分服務。

　　在中國，最高人民法院《關於充分發揮智慧財產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》規定，要維護通知與移除規則的基本價值，除根據明顯的侵權事實能夠認定網路服務提供者具有明知或者應知的情形外，追究網路服務提供者的侵權責任應當以首先使用通知與移除規則為前提。既要防止降低網路服務提供者的過錯認定標準，使通知與移除規則形同虛設；又要防止網路服務提供者對於協力廠商利用其網路服務侵權消極懈怠，濫用通知與移除規則。

　　上述規定體現出中國司法機關對這一問題的最新認識。一方面，在認定網路服務提供者的侵權責任問題上，原則上應當以通知與移除規則作為追責的先決條件；另一方面，網路服務提供者完成通知與移除之後，並不能當然免責，仍然要積極配合保證侵權行為完全停止。

　　（二）反復侵權投訴對服務提供者的商標侵權責任認定的影響

　　在本案中，二審法院根據基本事實認定，商標權利人向網路服務提供者發出的通知內容足以使網路服務提供者知道侵權事實可能存在，並使其對被投訴賣家是否侵權有理性的認識，網路服務提供者對於利用互聯網反復侵權行為應當謹慎審查。在此條件下，不應因商標權利人在個別投訴中提供的個別證據完整性問題或網路提供者自行規定的投訴程式要求，拒絕採取措施刪除侵權連結。此外，法院認為對於被多次投訴而屢教不改反復實施侵權，且從未通過反通知證明（或通過訴訟確認）其行為不侵權的網路使用者，網路服務者對於侵權性質的認識應得到強化，並對侵權行為採取更加嚴厲的措施，以保證侵權行為徹底停止。

文章作者：黃 暉　馮 超  文章來源：中國工商報