在商標侵權案件中，人們的注意力往往集中在如何判斷商標的相似上，而對於類似商品這一法律概念的重要性，則往往認識不夠。事實上，在司法實踐中，僅僅有兩個相似的商標是不足以認定商標侵權的，這兩個相似的商標一般情況下還必須使用在相同或類似的商品上才構成商標侵權。在如何判別商品類似方面，司法實踐中還存在不同的認識。其中最直接的干擾來自於《商標註冊用商品和服務國際分類表》和《類似商品和服務區分表》。如在貴妃醋商標侵權系列案件中，對於同一問題，不同法院即存在著截然不同的認識。

    一、類似商品的概念

    司法解釋對於類似商品的標準作出了明確的界定③：

    （1）類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售管道、消費物件等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯繫、容易造成混淆的商品。

    （2）類似服務，是指在服務的目的、內容、方式、物件等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯繫、容易造成混淆的服務。

    （3）商品與服務類似，是指商品和服務之間存在特定聯繫，容易使相關公眾混淆。如汽車與汽車修理廠。

    從上述規定可知，在商品和服務的類似判定中，存在兩條規則：一種是客觀規則，這種規則僅適用於商品與商品之間或服務與服務之間的比較。即如果被比較的商品或服務在某些方面相同，則構成類似。另一條規則是以混淆為判別依據的主、客觀相統一的規則。即在某些情況下，商品或服務之間不存在那些客觀的比對條件，但相關公眾一般認為其可能存在特定的聯繫，兩者也構成類似。如當某汽車修理廠掛上大眾的商標時，相關公眾有理由認為該汽車廠的維修服務與大眾公司存在特定的聯繫，因而認為在此處維修大眾車比別處更有技術支援的優勢。這種比較規則不僅適用於商品與商品之間、服務與服務之間的比較，也適用於商品與服務之間的比較。

    臺灣地區的學者也認為進行類似商品判斷時，有兩種方式：“同類物品之認定方法有兩種：一為就商標使用之兩物品本身加以考慮，另一則以每個案件就其情節加以觀察，包括其著名程度。第一種方式在任何情況下會得到相同之結果……如使用第二種方法，則其結果將隨著不同情節而有所差異。例如咖啡與茶葉原則上並非同類物品，然如涉及著名商標時，則當可認為屬於同類物品。④”

    在適用客觀規則時，僅需要對比較物件的各方面進行對比，相同則構成類似。至於商品或服務（以下均統稱為商品）所使用的商標之馳名度則不予考慮。客觀標準存在的目的在於樹立一個統一的規則，這種規則不應當受到主觀因素的影響，否則法律更失去了存在的意義。“如果必須結合商標的知名度來認定商品是否類似，則完全可能出現下列結果：同樣的兩個商品和一個普通商標聯用時不類似，和一個著名商標聯用時卻可能被認為類似。這樣離開商標談論商品‘客觀上’是否類似實際已失去意義⑤”。當然，即使是客觀標準，其內容也是隨著社會的發展而變化的。而且對於功能、用途、生產部門、銷售管道、消費物件的具體內容也將因具體案件不同而有變化，應當與具體的商品相結合進行判斷。如普通摩托車與經濟轎車之間的比較，同摩托車與貨車之間的比較會得出不同的結論。普通摩托車與經濟轎車均是一種代步工具，他們的銷售對象均是有代步需求的消費者；其生產部門和銷售管道也基本相同，因此構成類似商品。但高檔摩托車與普通轎車之間的比較又有所不同，如“哈利”摩托車的價格遠高於經濟適用型轎車，兩者的消費定位完全不同，不構成類似商品。同為車輛的卡車的使用價值不在於代步，而在於運輸，因此從客觀標準上說卡車與摩托車並不必然構成類似商品；但頂級摩托車與在相同消費人群中流行的高檔轎車的類似比較，就沒有這麼簡單和直接了。這需要結合一些其他因素來綜合考慮。

    混淆或聯想規則。在這個規則之下，商品的功能、用途、生產部門、銷售管道、消費物件等並不特別重要，但我們也不能完全脫離這些因素考察商品的類似問題。如當我們看見某台自行車上標有“夢特嬌”商標時，我們很自然地會將它與用於襯衫上的“夢特嬌”商標聯繫起來，能否認為襯衫與自行車構成類似商品？即使再馬虎的消費者、用再不經意的注意力也不會認為襯衫廠生產自行車，顯然二者風牛馬不相及。此時，相關公眾產生的這種聯繫，是因“夢特嬌”商標的馳名而引起的，這是馳名商標保護的範疇，不在本文討論之列。上例中所稱的頂級摩托車與高檔轎車的比較，除了要考慮產品本身的因素外，更重要的還要考察這個特定消費人群的消費習慣、在購買商品時所關注的因素（價格、服務、品質或僅僅只關心品牌）。一般而言，“特定聯繫”應當指一種現實的、實質的聯繫，而非聯想中的聯繫。如汽車與汽修業務之間存在著產品與服務的聯繫；而普通摩托車與經濟適用轎車之間存在著共同之處：均由發動機驅動，且發動機的品質決定了車輛的基本性能；但對“夢特嬌”襯衫與自行車之間的聯繫，則僅僅基於前者的知名度而產生，並無實質上的聯繫。

    二、《商標註冊用商品和服務國際分類表》和《類似商品和服務區分表》

    司法解釋規定⑥，認定商品或者服務是否類似，應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷；《商標註冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。正是這一規定使司法實踐中對於《商標註冊用商品和服務國際分類表》和《類似商品和服務區分表》的作用產生了困惑，“參考”的意思是一般應作依據還是僅僅充當參考？

    （1）《商標註冊用商品和服務國際分類表》和《類似商品和服務區分表》的性質

    尼斯分類，即《商標註冊用商品和服務國際分類表》所確立的分類，是目前廣泛適用的一種分類方法。該分類將商品分為34個類別，服務分為11個類別。尼斯分類的主要目的在於為商標的註冊提供行政管理的便利。

    《類似商品和服務區分表》是國家工商行政管理局商標局根據《尼斯分類》及中國商標註冊的實踐和需要而制訂的。我們可以把它理解成《尼斯分類》在中國的實施細則，但該檔的前言中就特別指出，它只是商標審查人員、管理人員、商標代理人、商標申請人及商標使用人判斷商品和服務類似與否的主要依據和參考工具，但不是惟一的法規性檔。該檔的針對物件是商標審查人員、管理人員、商標代理人、商標申請人及商標使用人而非司法人員，且該檔本身的法律效力較低，僅適用于商標註冊時，而不是作為侵權司法判定的依據。

    因此，作為檢索和註冊工具，《商標註冊用商品和服務國際分類表》和《類似商品和服務區分表》提供的是一種商品的分類。這種商品分類與類似商品並非同一概念。

    （2）商品分類並不是自然生成的，而有關組織為了管理方便而對商標依據一定的原則進行的分類，因此商品分類是作為一個概念而存在。類似商品則是在商標侵權過程中，對商標權禁用權的範圍進行確定時所必須參考的事實因素。從司法解釋對類似商品的定義可知，類似商品指的是一種導致產源混淆的事實，無論商品如何分類，事實總是客觀存在的。⑦

    （3）依據《商標註冊用商品和服務國際分類表》和《類似商品和服務區分表》進行商品的類似性判斷有悖於類似商品判斷的客觀原則和混淆原則。法律規定的類似商品判定規則的立足點與尼斯分類所依據的分類原則並不一致，在進行類似商品的司法判斷時以《尼斯分類》作為判斷標準便顯得極不適應。尼斯分類的原則不可能考慮銷售管道、生產部門等方面的因素，也不可能參考因混淆而產生的“特定聯繫”這種主觀因素，因此儘管我們承認類似商品通常會位於尼斯分類的同一類別中，但尼斯分類在司法認定類似商品時，並無必然的效力。《尼斯協定》本身也持相同觀點，在其第2條第1款規定“在對任何特定的商標提供保護的範圍方面，本分類對各國不具有約束力”。

    （4）從現行法律來看，無論是國際立法還是國內立法，均將商品分類與類似商品判斷區分開來。相關司法解釋的規定，我們已在前文列舉，在此不重述。行使商標註冊管理的國家工商總局在相關行政規範性檔中對類似商品的概念作出了明確的規定。《關於商標行政執法中若干問題的意見》第七條規定：“類似商品是指在功能、用途、消費物件、銷售管道等方面相關，存在著特定聯繫的商品…”。意見第八條還規定：“商品或者服務類似的判斷以普通消費者對商品或者服務的客觀認識進行綜合判斷…”。《尼斯協定》第二條第一款就明確規定：“在對任何特定的商標提供保護的範圍或對服務商標的認可方面，分類對聯盟國家不具有約束力”。中國雖未加入《商標法律條約》，但該條約的有關法律精神，我們仍可借鑒。該條約第9條第2款規定“商品或服務不一定因商標主管機關在其任何註冊或公告中將它們列在《尼斯分類》的同一類別之下而被認為類似；商品或服務不一定因商標主管機關在其任何註冊或公告中將它們列在《尼斯分類》的不同類別之下而被認為不類似。”

    （5）由於商品分類與類似商品在概念和內容上的差別，商品分類不能成為商品類似的初步證據。最高人民法院法官亦撰文認為“一般地說，分類表和區分表最主要的功能是商標註冊時劃分類別，方便註冊審查與商標行政管理，與商品類似本來不盡一致。所以在判斷商品是否類似時，不能以此作為依據，僅可以作為判斷商品類似的參考。[⑦]”湖南省長沙市中級人民法院和湖南省高級人民法院在審理貴妃醋商標侵權案及鈴木商標侵權案時，均作出了這種認定。但司法實踐中，另有一種認識認為類似商品的判斷是商標授權審批及審理商標侵權案件中的一個重要問題，為了保證法制的統一，宜由權威部門作出統一認定。實踐中，判斷類似商品一般首先應當參考《類似商品和服務區分表》或者權威部門作出的規定或批復。根據這種認識，如果當事人提出與《類似商品和服務區分表》的劃分不一致的證據時，應當根據當事人提供的證據予以認定，否則應當參考區分表認定。筆者認為，這實際上是賦予了一方當事人免證義務，而加重了對方當事人的舉證責任。將依據《類似商品和服務區分表》作出的判斷，作為《民事訴訟證據若干問題的規定》第九條規定的免證事由，事實上已將該區分表當成認定依據而非僅僅參考而已。最高人民檢察院在審查某些民事抗訴案件時，亦認為人民法院認定商品是否類似，應當根據商標法司法解釋第十二條的規定來認定，而不能僅憑國家商標局進行商標註冊審查時專業標準的《批復》來判斷⑧。

    （6）對類似商品的認定是司法權的體現。類似商品是一種需要經過審理方能認定的事實。這種事實需要經過雙方質證、辯論方能由法院認定。在商標侵權訴訟中，這一事實至關重要——如果商品不類似，即使商標相同或相似，只要被侵權的商標不是馳名商標，則不能認定為侵權。如果以《商標註冊用商品和服務國際分類表》和《類似商品和服務區分表》作為判定商品類似的依據，事實是將案件的決定權交給了司法機構之外的其他機構，有悖於司法獨立原則和TRIPS對於司法最終審理權的要求。

    （7）根據商品分類認定的類似組群之中的商品並不一定是相關公眾眼中的類似商品。如《商標註冊用商品和服務國際分類表》第十三類包含火器、軍火及子彈、爆炸物、煙火。其中軍火及子彈等在中國根本不屬於流通商品的範圍，是否應納入類似商品的考查範圍？我們能否認定煙花與民用TNT炸藥是類似商品？而蠟燭與潤滑油能否依據其同在第4類而構成類似商品？而第30類中的米與第31類的農業產品一般均被認為是農副產品，具有特定的聯繫，往往被相關公眾認為是類似商品。

    三、類似商品的判定規則

    對類似商品判斷應當綜合進行。“所謂綜合判斷，是指將相關公眾在個案中的一般認識，與商品交易中的具體情形，以及司法解釋規定的判斷商品類似的各要素結合在一起從整體上進行考量。同時可以參照商品服務的分類表的分類。⑨”筆者認為，對類似商品進行司法判斷，應注意以下問題：

    （一）是否混淆是判別類似商品的起點。商品類似的法律意義在於：確定兩個不同的商品，在功能、材料、產源或者其他因素上具有共同或關聯之處。當兩商品標上相同或相似商標時，依一般的社會觀念、交易習慣等，容易使消費者誤認來源相同或來源之間存在特定聯繫。因此，混淆是判別類似商品的基本原則。

    司法實踐中，常有人以被比對的商品不符合要求客觀規則要求的條件為由進行不侵權抗辯。如在鈴木商標侵權案⑩中，原告的鈴木商標很早就被用於摩托車上，只是在註冊時，由於當時分類表細化不足，以致於註冊類別僅為12類車輛。被告即以新版分類表作為依據進行抗辯，認為原告沒有在摩托車上註冊商標，且車輛與摩托車不構成類似商品，因而不構成侵權。被告辯稱：“其一，從商品分類來看，原告所註冊的商標，限定使用於第12類的車輛及其零配件，屬於商品分類表的第12類中的1202小類，而被告的SUSIKI商標則使用於摩托車，摩托車在商品分類表中屬於1203小類，兩者既不是相同商品，也不構成類似商品。其二，從商品的原理構造、外觀及商品性質、銷售管道等方面來看，原告註冊商標核定使用的商品與被告商標所指定使用的商品不構成相同商品，亦不構成類似商品。”此處，被告即採用了偷樑換柱的詭辯手法，多處偷換了概念，除將“參考”當成依據外，還將摩托車與車輛的構造、外觀及商品銷售管道等進行逐一比較，認為車輛與摩托車不構成類似商品，用客觀標準替換混淆標準進行比對。而事實上，司法解釋為我們確立的兩個規則之間的邏輯關係是充分而非必要關係。滿足客觀條件的，一定構成商品類似，但構成類似的商品並不一定完全滿足客觀條件的要求。

    （二）在相關公眾的一般注意力支配下，進行具體比對、宏觀判斷。相關公眾獲取的商標資訊一般是通過對具體商品的印象實現的，但在對比時不可避免地根據其對同類商品的一般認識來進行。“所謂相關公眾的一般認識，是指相關市場的一般消費者對商品的通常認知和一般交易觀念，不受限於商品本身的自然特性[11]”。對於相關公眾而言，商品是具體的，這決定了商品比對的具體性；但通常認知和一般交易觀念則是宏觀的印象。在上例的鈴木商標侵權案中，法院即作出了一個從具體到宏觀，又使宏觀判斷結合具體事實的認定“①被告將汽車與摩托車的外觀、操作方式及消費者在選購商品時的承受能力及銷售管道上的具體差別將車輛與摩托車區分成不相同亦不相似的商品，系混淆了最終產品與分類意義上的一般商品的差別。《現代漢語詞典》將‘車輛’定義為‘各種車的總稱’。這一概念，涵蓋了摩托車。即使將車輛限定在汽車上，以一般消費者的認識，兩者均屬於以發動機驅動的機動交通工具，相關公眾一般認為其存在特定聯繫、容易造成混淆，不是易於區分的不同類商品。②從客觀事實來看，原告產品涵蓋汽車、摩托車，並在國際上享有一定聲譽，其商標具有顯著性和知名度。③被告及其經銷商在其廣告宣傳或推銷過程中，亦使用‘鈴木王’來推銷其摩托車產品，借鑒原告已具有的市場優勢，使普通消費者發生混淆，認為其來源與原告具有特定的聯繫。④《商標註冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品的參考，但商品分類表最主要的功能是在商品註冊時劃分類別，方便註冊審查與商標行政管理，與商品類似不盡一致，不能以此作為判別相似性的依據。”[12]

    （三）商品類似的具體判定。

    根據混淆原則及對於商品的一般認識，下列商品一般構成類似商品：

    （1）具有相同功能的商品。功能相同包括功能全面相同和特定功能相同。商品之間某項特定功能愈相同，則商品愈類似。例如鋼筆與簽字筆及鋁筆等以書寫為使用價值的商品，即可認定為具有相同功能。但這種功能相同應當以社會一般認識為基準，如蒼蠅拍的功能在於擊打蒼蠅等害蟲，而其他商品也可偶爾用來撲擊害蟲，如雜誌等，顯然不能認定蒼蠅拍與雜誌構成類似商品。

    （2）商品之間的功能具有輔助性或互補性，容易被人誤認為相關聯產品或系列產品。如毛毯（床上用品）與電熱毯（電器）顯然分屬不同商品分類，但同屬於一般認識中的“床上用品”，屬於類似商品。

    （3）在使用時存在著搭配關係的商品。如皮帶與領帶，在共識中屬於男人穿著中比較講究的部分，在銷售時也往往搭配在禮品盒中一併出售，故可認定為類似商品。

    （4）存在著原料與成品，或零件與成品等關係的商品。如大米與米製品，一般認為以優良大米為原料製作的餅乾、糕點品質優良，故二者之間存在特定聯繫，足以影響消費者購買決策，因而構成類似商品。

    （5）一般屬於同一產業生產、銷售的商品或可由同一服務者提供的服務。如提供洗腳服務與提供按摩服務；提供洗浴服務與提供按摩服務等。

    （6）商品與服務之間存在特定聯繫時，可認定二者類似。如“藍貓專賣店”以銷售藍貓系列兒童用品為主。此時，該店的服務與兒童用品構成類似。

    （四）注意將類似商品上的混淆與商標相同或相似上的混淆相區別。有學者認為“一旦將混淆問題引入商品類似的認定，則又會造成另外一個問題：一方面，認定混淆取決於商品或服務是否類似，另一方面是否會有混淆又是衡量商品或服務是否類似的標準。可以預見的是，有關這個‘雞生蛋，蛋生雞’的問題的還將繼續下去。[12]”對於這個問題的探討，可以從下面兩個方面來分析：

    （1）重視以混淆為原則，仍應以功能、用途、生產部門、銷售管道、消費物件為考察物件，只是判別標準低於客觀規則所稱之“相同”，再綜合其他如交易習慣等因素進行綜合判定。在貴妃醋商標侵權案件[13]中，被告辯稱其醋產品屬於“含醋飲料”，應屬於第32類飲料範疇，而原告的註冊商標只適用於第30類的醋產品，故兩者不屬於類似商品，不構成侵權。本案中，探求醋產品與醋飲料在分類意義的差別毫無必要。處理的關鍵在於，相關公眾如何認為。相關公眾認知商品，無非通過品嘗、購買、廣告等方式，醋產品也好，醋飲料也好，如何分類並不受其關注。原告的醋產品與被告的醋飲料的銷售管道完全相同，均被置於同種商品的位置進行銷售；兩種商品的主要配方、醋酸度基本相同。更為重要的是，被告為其產品的功能用途、推薦的食用方法的宣傳等也與原告基本相同，從消費者的角度，兩者毫無疑問屬於同類產品。因此，法院認定兩者構成類似商品。最高人民檢察院也認為被控侵權產品並不是醋飲料，而是與貴妃醋是類似商品[14]。

    （2）商標的馳名度不應作為在類似商品判斷地應參考的因素。商品之間是否類似，是一個客觀存在的事實，這種客觀存在的事實不應受到其他主觀因素的影響。我們之所以判別兩個商品之間是否可能存在特定的聯繫，是因為這種聯繫應當是真實的、必然的。當我們看到某台摩托車使用了“McLaren”發動機時，我們一定會很期待它的性能，因為我們已通過發動機將這台摩托車與名揚天下的“McLaren”賽車聯繫起來，而且這種聯繫是如此的直接。儘管一台標有“夢特嬌”商標的發動機可能構成對“夢特嬌”商標的侵權，但我們並不會因“夢特嬌”襯衣而想像“夢特嬌”發動機有如何威猛，襯衣與發動機之間並無直接聯繫，因此二者不可能構成類似商品。這種侵權的成立是建立在對馳名商標的保護基礎之上的。事實上，在類似商品判定時，對於商標的馳名度不應當予以考慮這個結論，我們可以從對馳名商標的保護制度中反向推導得出。馳名商標保護的主要體現在跨類保護上。如果可以根據馳名度而擴張類似商品的範圍，馳名商標所提倡的跨類保護就毫無意義。

    筆者認為，對於混淆問題的困惑，事實上來源於對混淆認定分寸的把握。在商品相同或似的判定上，混淆的尺度在於“商品之間的特定聯繫”。即有可能對商品的自然性質產生困惑，此商品是否是另一商品的關聯產品？筆者認為，這種關聯強調的是自然性質上的關聯而不是法律上的關聯，更不是混淆產源。西門子曾經為“McLaren”車隊訂制了一批紀念版SX1手機，這批手機上均印有顯目的“McLaren”字樣，這批手機成為收藏者的寵物。這種紀念版手機肯定與“McLaren”車隊有特寫的聯繫，但顯然手機與賽車不是類似商品。類似商品是指存在特定聯繫的商品，但並不是存在特寫聯繫的商品都是類似商品。在單純的類似商品判斷時，兩者是否由同一生產者生產並不是我們關注的問題。因此，在“一方面，認定混淆取決於商品或服務是否類似，另一方面是否會有混淆又是衡量商品或服務是否類似的標準”這段話中，前一個“混淆”指的是產源上的混淆，而後一個“混淆”是商品使用價值上的混淆。立法對於概念的選擇重複及在類似商品判斷中過多的考慮商品之外的因素，是導致上述混淆矛盾的主要原因。

    綜上，與商標的相同或相似判斷不同，類似商品判定有非常明確的定義和規則。但在中國長期以來以行政為主導的法律體制下，司法屈從于行政習慣使部分法院在類似商品的判斷上不敢越雷池一步，思維局限于行政機關作為商標註冊依據和參考的《商標註冊用商品和服務國際分類表》和《類似商品和服務區分表》的範圍之內，甚至要求行政主管部門進行答覆，並以此作為判決依據，使司法最終審查流於形式和空話。既不利於對權利人保護，也使中國的司法改革更覺艱難。觀念上落後的可怕之處，尤勝體制上落後百倍。另一方面，解放思想也應有一定的限度，信馬由韁亦不可取。與其他民商事立法不同，智慧財產權立法更注重實用性而缺乏統一的法哲學作為指導，實用性強於基礎性。但強調實用性並不能由此忽視基礎層面上的東西。正如在商標法中，我們重視混淆理論，但更應當明確“混淆”在不同條件下的含義，正如上文探討的類似商品判斷中的“混淆”與商標相同或相似的“混淆”之間的差別。事實上，在立法中混淆只是作為一種事實狀態出現，而非理論定義。

    ① 本文發表於人民法院出版社《智慧財產權審判前沿》2006年第1輯(總第1輯)P81-90

    ② 作者單位：余　暉，湖南省長沙市中級人民法院民三庭法官

    ③《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條。

    ④ 曾陳明汝著《商標法原理》，中國人民大學出版社2003年3月第1版，第196頁。

    ⑤ 黃暉著《商標法》，法律出版社，2004年9月1日第1版第123頁。

    ⑥ 最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條。

    ⑦ 蔣志培，《如何理解和適用〈最高人民法院關於審理商標權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉》，《科技與法律》2002年第4期。

    ⑧ 最高人民檢察院高檢民抗[2004]38號民事抗訴書。

    ⑨ 蔣志培，《如何理解和適用〈最高人民法院關於審理商標權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉》，《科技與法律》2002年第4期。

    ⑩ 有關鈴木商標侵權案的判決內容，見(2003)長中民三初字第439號民事判決。

    [11] 蔣志培，《如何理解和適用〈最高人民法院關於審理商標權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉》，《科技與法律》2002年第4期。

    [12] 黃暉著《商標法》，法律出版社，2004年9月1日第1版第125頁。

    [13] 湖南省長沙市中級人民法院（2002）長中民三初字第220號民事判決。

    [14] 最高人民檢察院高檢民抗[2004]38號民事抗訴書。

文章作者：余暉  文章來源：馮曉青知識產權網