商標反向假冒是一種較一般商標假冒行為更為隱蔽、更具欺騙性的侵犯商標專用權的行為，對於這種行為的嚴懲是世界上許多國家的通行做法，雖然中國在2001年《商標法》修改案中已經將反向假冒行為認定為商標侵權，但發達國家立法及司法實踐早已將反向假冒行為作為商標侵權來處理。對於反向假冒的法律規制，已成為一種國際趨勢。作為智慧財產權比較落後的國家，中國2001年的商標法規定較為抽象，不利於司法操作，我們應當適當借鑒發達國家的有益的立法經驗，結合中國法律規制的現狀，完善中國商標權保護制度並使之適應中國現階段的現狀。作者希望通過本文能夠對完善中國反向假冒制度有所裨益。

　　一、商標反向假冒之理論探討

　　商標假冒，是指假冒者試圖通過簡單地替換商標的方式來冒充來源於他人或自己的商品，通常假冒者提供的商品或服務與原告的相似，這就構成假冒；但還有一種假冒行為卻十分隱蔽，即“未經商標權人許可而撤、換他人合法附貼的商標後，再將商品投放市場（即美國法所稱‘Reverse Passing-off’)的行為。”就是指經營者將他人擁有註冊商標的商品合法取得後，未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換的商品又投入市場的行為。

　　眾所周之，“商標的主要功能，是使公眾識別那些他們有所經驗而對其品質特性有所瞭解的產品，它保證下次購買帶有同樣商標的商品時，也會具有同樣的特性。” 就是說，商標的功能主要是識別，消費者在流通領域通過商標來識別生產者或者經營者的。如果在經營或者服務過程中，商標被撤、換，必然使消費者對生產者或者經營者的商品造成誤認，使被摘除的商標的功能無法體現，從而不利於消費者和被撤、換商標者。因為商標不僅具有識別功能，往往還代表一種利益關係。在市場經濟中，現代生產者、經營者向市場推出其商品或者服務的目的，一是為眼前利益，儘快得到利潤；二是為長遠利益，創出自己商品或服務的商標、商號等，不斷提高市場信譽，以便得到可靠的、長期的利潤。而這種利益是通過商標與商品或服務聯繫在一起而產生的。在流通領域中商標與商品或服務具有不可分性，“商標所代表的財產權，是產品或服務信譽的反映……離開了它所標記的產品或服務，商標毫無價值可言。” 如果商標被撤、換，即造成消費者對商標及產品的誤認，從而使生產者或者經營者的品牌在市場上難以確立，在市場上喪失應得的份額，損失應得的的利益。中國《商標法》第37條規定，註冊商標的專用權，以核准註冊的商標和核定使用的商標是構成保護商標專用權的一個整體，兩者不可分割。而反向假冒者就是把兩者割裂，再貼上自己的商標明顯違背了《商標法》的規定。從以上分析可以看出，商標權是權利人擁有利用其獲得市場利益的獨佔權利，反向假冒行為所侵犯的正是商標權人的這種獨佔權利，所損害的正是商標權人無形的、潛在的、長遠的經濟利益。

　　 二、國外禁止商標反向假冒的立法實踐及模式

　　無論大陸法系國家還是英美法系國家，反向假冒都要受到法律禁止及制裁的。在禁止商標反向假冒的立法實踐上，世界各國則形成了不同的模式。

　　1.單軌制

　　(1)《商標法》來規制商標反向假冒行為。不少國家認為商標反向假冒侵犯商標權，而運用商標法這一法律模組做出禁止性規定。

　　法國1997年《智慧財產權法典》第713（2）條規定，註冊商標權人享有正、反兩方面的權利，即有權禁止他人未經許可使用與自己相同或近似的商標，也有權禁止他人未經許可撤換自己依法貼附在商品上的商標標識。希臘1994年《商標法》第18條、第26條的規定與法國完全相同。

　　澳大利亞1995年《商標法》第121條規定，如果商標註冊任何授權使用人在標貼註冊商標的商品、商品包裝或容器上亦明示禁止，則下列行為構成商標侵權：…….改變註冊商標標識或除去註冊商標標識的一部分……，（4）將其他商標使用在標貼註冊商標的商品上，（5）在標貼註冊商標的商品或商品包裝上使用任何可能有損註冊商標聲譽的標注。但如果商標所有人善意取得該商品並且不知道有禁止標幟，則其行為不構成侵權。

　　葡萄牙《商標法》規定，銷售商或者中間商摘除、覆蓋、改變商品來源說明，在商標狀況沒有改變的情況下摘除、覆蓋、改變生產者用於商品上的註冊商標，構成應受到刑事處罰的不正當競爭行為，而以使消費者產生誤解的方式使用自己的註冊商標，則構成應受到刑事處罰的商標不合理使用的行為。葡萄牙1995年《工業產權法》第264條規定，若將屬於他人商品上的註冊商標換成自己的商標再出售，造成消費者誤認商品來源的後果，則對撤換商標者處以兩年以下監禁或處以罰金。西班牙1988年《商標法》第31條（3）也有類似規定。芬蘭《商標法》和瑞典《商標法》也規定，商標所有人或授權人不得以使公眾可能誤解的方式使用商標。

　　義大利1992年《商標法》和中國香港地區的《商標法例》等都有同上述相近似的規定。

　　(2)《反不正當競爭法》來規制商標反向假冒行為。一些國家不是從侵犯商標權的角度，而是從禁止不正當競爭的角度來看待商標反向假冒的，它們把禁止商標商標反向假冒列入反不正當競爭中的。

　　按照歐洲法院1997年的判例，禁止撤換他人註冊商標也是在《反不正當競爭法》(即歐共體《羅馬條例》)第36條中。另外，《建立世界智慧財產權組織公約》第2條（8）中明文規定：“對反不正當競爭活動給予保護”是“智慧財產權”的一項內容。《保護工業產權巴黎公約》更是在其第10條之二“不正當競爭中”，進一步列出了不正當競爭的範圍，其第（2）項規定：“凡在工商業活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭行為。”第（3）項規定：“特別禁止下列情況：（a）採取任何手段對競爭對手的企業，商品或工商業活動造成混亂的一切行為；在經營活動中利用謊言損害競爭對方的企業、商品或工商業活動的信譽的；（c）在教育活動中使用會使公眾對商品的性質、製造方法、特點、使用目的或數量發生混亂的表示或說法。”可以看出，商標反向假冒的主要特徵也為《保護工業產權巴黎公約》第10條之二“不正當競爭”條款所涵蓋，因而在此它也被看做一種不正當競爭行為，並被予以禁止。

　　德國1994年新商標法對原商標法作了大幅度修改，擴大了商標法保護範圍，但仍然沒有明確禁止在商業活動中未經商標權人許可而摘除或撤換商標的行為。因此。德國《商標法》並不認為這種行為構成侵犯商標權。而早在1909年6月7日德國頒佈的《反不正當競爭法》中，以概括條款的形式在第1條規定：凡在商業交易中以競爭為目的的違背善良風俗者，可請求其不作為和損害賠償。概括條款自頒佈之日已有90多年卻隻字未改，其功能隨著市場競爭手段的變化而不斷擴充，被譽為主宰整部法律的“帝王規則”，堪與德國《民法典》第242條“誠信”條款相媲美。

　　除此之外，日本、荷蘭等國也將禁止商標反向假冒行為的規定列入反不正當競爭法中。

　　2.雙軌制

　　即適用《商標法》和《反不正當競爭法》合二為一來規制商標反向假冒行為。在這方面1946年美國成文商標法《蘭哈姆法》第43條（a）款堪稱典範。該條款的使用範圍近年來不斷擴充。《蘭哈姆法》第43條（a）款及今天的美國《商標法》1125條（a）規定：“凡載於任何商品或服務，或者與任一商品包裝的聯繫上，在商業中使用任意單詞、術語、姓名、符號或標記，或者它們間的任一組合，或者使用任一虛假的來源標示，虛假或誤導的事實描述，…….確信可能受到這種行為損害的任何人應該對該人提起訴訟。”

　　 　還有些國家的相關立法名稱，即為“商標與反不正當競爭法”，並把禁止商標反向假冒規定於其中。加拿大《商標與反不正當競爭法》第7條就有著這方面的規定。

　　三、中國對反向假冒法律規制的商標立法的缺失和相關法律完善的建議

　　1.中國反向假冒法律規制的商標立法的缺失

　　中國現行《商標法》首次規定了對商標反向假冒侵權行為的法律救濟。《商標法》第52條之（4）規定，“未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將更換商標的商品又投入市場的”，構成商標侵權。比照其他國家的立法以及有關的國際條約，該規定在下面三個重大問題上需進一步完善：

　　(1)中國現行的立法只規定了顯性反向假冒為商標侵權行為，排除了隱形反向假冒行為，存在法律規範的空白。商標法規定的“更換註冊商標”，是認定假冒行為的特徵和條件，而“更換”即除去原有商標，冠之以假冒者自己的商標，是典型的顯性反向假冒商標的行為。同時，在該條(5)項規定了商標侵權的未盡事項，即“給他人的註冊商標專用權造成其他損害的”也構成商標侵權，但在隨後頒佈的《商標法實施細則》第50條對該項的解釋中，限制該項的含義只有兩個，一是“在同一種或類似商品上，將與他人註冊商標相同或者近似的標誌作為商品名稱或者提供商品裝潢使用，誤導公眾的；二是故意為侵犯他人註冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱藏等便利條件的”。作為對商標法的細化規定，《商標法實施細則》的解釋無疑是以立法的形式確定反向假冒商標的行為不屬於商標侵權。

　　(2)商標法的侵權形式過於狹窄 ，不利於對商標權人的保護。該款規定的反向假冒行為只有一種，即更換。更換的概念是以一個商標代替另一個商標。但在實踐中，構成反向假冒的侵權行為並不限於更換，如遮掩，即以一個商標標識附在原有商標標識之上展示給消費者，是更換的一種更隱蔽的形式；如除去，即去除原有商標標識，割斷產品與商標權人的聯繫；還有其他混淆行為，即指以某種方法，使得原商標標識變得難以辨認、含糊不清的行為，具體表現為塗抹、撕扯、揉搓、除掉外包裝、整盒商品拆零銷售等。在中國加大對假冒商標行為打擊力度的今天，包括顯性反向假冒在內的明目張膽的商標侵權行為，因受法律的威懾有所收斂，但隱性反向假冒則因沒有法律的明確禁止規定而被作為“擦邊”行為大量出現：如產品分銷商為了獨佔產品的銷售代理權，在銷售時以各種方法，掩去原來的商標、甚至生產者的所有資訊，讓消費者在雲裡霧裡購買產品，這種隱性反向假冒的侵權行為,不僅侵犯了商標權人的權利，也侵犯了消費者的知情權，特別是但出現產品品質責任時,給消費者的索賠設置了很大的障礙。

　　(3)《商標法》將反向假冒更換的對象限定為註冊商標，這符合中國商標權的取得制度，也同世界上絕大多數國家的立法相一致。但個別國家卻規定反向假冒不以註冊商標為限，如義大利商標法對反向假冒的規制便不要求所使用的商標是註冊商標。同時中國的《商標法》也對未註冊商標的使用加以管理，這就值得思考，那麼對未註冊商標,特別是未註冊的馳名商標的反向假冒是否應該禁止呢？中國《商標法》採用自願註冊原則，並不禁止未註冊商標使用，也就是說，任何人均有使用未註冊商標的自由，也有選擇其使用方式的自由。因此，未註冊商標使用者一旦將貼附商標的商品投入市場後，他的這種使用商標的自由應該受到尊重，得到法律的保護。 只是這種自由的保護方式是通過《商標法》還是其他法律保護更為合適，還需要進一步探討。

　　2.對中國反向假冒行為的商標立法的完善建議

　　針對上述問題，為了適應越來越激烈的商業競爭的需要，特別是適應中國入世以後對國際商務邏輯的運用，中國《商標法》在規範反向假冒侵權行為條款中，可以考慮增加如下的條款：

　　(1)應明確區分商標權與商標專用權。商標權是商標所有人依法對其使用的商標所享有的權利，包括商標專用權、禁止權、轉讓權和許可權。而商標專用權是商標權人在核定使用的商品上專有使用核准註冊的商標的權利，是商標權的一項重要內容。由此可見，商標權和商標專用權是兩個既相互緊密聯繫，又有不同內涵和外延的概念。雖然中國商標法中對註冊商標所有人的商標權作了全面的規定，但在用詞上卻使用了一個不能全面反映權利內容的概念—商標專用權，以商標專用權來代替商標權，如《商標法》第51條規定：註冊商標專用權，以核准註冊的商標和核定使用的商品為限，此處的商標專用權應改為商標權更為恰當。

　　(2)確定構成商標侵權行為的標準，並增加列舉的事項。現行商標法的立法體例，對商標侵權採取的是列舉性與概括性結合的方法。列舉性的規定起到的是例示的作用，但也應該具有一定範圍的涵蓋意義。因此，中國商標法在規定反向假冒商標侵權行為時，除了“更換”以外，還應同時把“除去”“遮掩”等也明確列舉出來。因為更換、除去、遮掩分別代表了不夠的反向假冒行為，具有各自特點，相互不能取代。另外，商標侵權，無論是正向假冒還是反向假冒侵權，其最終的法律後果都是一樣：即與原有的商標混淆，誤導或誘導消費者。由於立法受當時的理念、環境等因素的影響，不可能以列舉的形式窮盡所有的侵權形態，所以，法律可以用“未盡”條款進行概括性的規定。但是，概括也需要標準，才能指導司法實踐工作。因此，中國《商標法》第52條第（5）項應改為“其他可能導致混淆，給他人的商標專用權造成損害行為”，明確“混淆”是認定商標反向假冒侵權行為的標準。

　　(3)對“投入市場”的擴張解釋。多數學者認為“投入市場”應理解為在市場中銷售的行為， 但在商標反向假冒中“投入市場”絕不應限於在市場中銷售的行為，還應包括廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。如澳大利亞商標法規定：在明知或應知註冊商標已被篡改或者已被去除或被欺騙性地使用的情況下，銷售該商品、為銷售而陳列該商品、為生產或交易而佔有或進口該商品，同樣構成刑事犯罪。這一立法中國應予借鑒，可以在《商標法》第52條（2）“銷售侵犯註冊商標專用權的商品的”屬侵犯註冊商標專用權也應作擴大解釋，即不僅銷售反向假冒商品屬於商標侵權，將反向假冒商品用於其他任何形式的商業活動的行為都屬於商標侵權行為。

　　(4)加大對未註冊的馳名商標的保護。商標不管是已經註冊還是未註冊的,其作為一種商品的標誌,最基本的功能便是表明商品的來源或出處,便於消費者識別商品,並同時維護商標所有人的合法權益，所以反向假冒並不能排除非註冊商標這一情形。特別是馳名商標“包含了創作者的心血和汗水，物化載體的價值與其無法相提並論。” 因此，本人認為對馳名商標的保護顯得比一般註冊商標更為重要，所以《商標法》應明確將馳名商標規定在反向假冒的條文中。在修改《商標法》時。可以參照義大利商標法的做法，在現有的商標使用管理一章中作出補充規定。例如，可將《商標法》第48條第3項修改為“粗製濫造、以次充好，或擅自撤換他人合法使用在商品上的商標，欺騙消費者的……”。

　　當然，本文探討的是商標反向假冒的民法規制，但不是說對這種行為進行規制只能依據民法來進行；如果這種行為造成的結果很嚴重，我們也可以運用刑事手段進行處理。同時，在某些特殊情況下，對於這種行為還需要依靠經濟法手段來處理；並且，對於消費者來說，因為這種行為也侵犯了他們的利益，他們也可以基於《中華人民共和國消費者權益保護法》對行為人提起訴訟。

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