關鍵字: 商標/商標法/商標連續不使用撤銷制度/商標撤銷/使用意圖

    內容提要: 商標連續不使用撤銷制度消除了商標註冊制度導致的“副作用”。在當前的司法實踐中，如何理解商標連續不使用撤銷制度中“商標使用”的內涵，往往成為人們爭論的焦點。對此，我們理應反思過去注重商標使用形式的弊端，樹立使用意圖的核心地位；理解商標使用形式與使用意圖之間的關係，深入探究使用意圖，考量使用的程度、有效使用意圖、不停止使用意圖、使用意圖的證明等因素；重新限定商標使用形式要件的有效性，評估標示來源功能、標識改變、使用範圍、合法性等因素的影響；讓商標連續不使用撤銷制度真正起到激勵善意市場經營者、維護市場秩序、保護消費者利益的作用。

    一、引言

    商標通過註冊獲得權利保護，通過使用維持權利存在。由於無論是採用註冊主義立法模式還是採用使用主義立法模式，權利獲得確認的最終途徑均來自註冊制度，因此，權利人重視商標註冊而不重視商標使用的“副作用”總會存在。為此，世界各國和地區的商標法專門設立了商標連續不使用撤銷制度，規定獲得註冊的商標連續若干年未使用的，相關利益人可以申請主管機關責令改正或撤銷註冊商標。顯然，這一制度的設立能有效地消除商標註冊制度帶來的副作用，為善意的市場經營掃清障礙，使真正的商標使用者受益。

    隨著全球經濟一體化進程的日益加快，商標連續不使用撤銷制度既被國際性公約、地區性協定所採用，也被各國國內法所遵循，如《與貿易有關的智慧財產權協定》第19條規定：“如維持註冊需要使用商標，則只有在至少連續3年不使用後方可註銷註冊，除非商標所有權人根據對商標使用存在的障礙說明正當理由”。《歐洲共同體協調成員國商標立法第一號指令》第10條規定：“如果自註冊程式結束之日起5年內，註冊商標未就其註冊的商品或服務在有關成員國由其所有人進行真正使用，或該使用已連續中斷5年的，除非有不使用的正當理由，該商標應受本指令規定的處罰”。美國、英國、日本等國的商標法也作了類似的規定。[1]

    《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）同樣規定了商標連續不使用撤銷制度。《商標法》第44條第4項規定：“連續3年停止使用註冊商標的由商標局責令限期改正或者撤銷其註冊商標”。《中華人民共和國商標法實施條例》（以下簡稱《商標法實施條例》）第39條第2款進一步規定：“有商標法第44條第4項行為的，任何人可以向商標局申請撤銷該註冊商標，並說明有關情況。商標局應當通知商標註冊人，限其自收到通知之日起2個月內提交該商標在撤銷申請提出前使用的證據材料或者說明不使用的正當理由；期滿不提供使用的證據材料或者證據材料無效並沒有正當理由的，由商標局撤銷其註冊商標”。

    然而，在當前的司法實踐中，如何理解商標連續不使用撤銷制度中“商標使用”的內涵，往往成為人們爭論的焦點。從一些案例中可以看出，法院對該制度適用的標準不一，常陷入就要件談要件的誤區，機械地理解法條的意思，曲解制度設計的根本目的，過於注重使用形式要件，忽視對使用意圖要件的闡釋。筆者認為，要解決上述問題，有必要明確以下幾個要點：（1）使用意圖要件與使用形式要件之間的關係如何；（2）對使用意圖要件應如何判斷；（3）對使用形式要件的有效性應如何理解。以下詳述之。

    二、使用意圖要件與使用形式要件關係之分析

    雖然《商標法》對應該如何理解商標使用沒有作任何規定，但《商標法實施條例》第3條對此有所規定，即“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中”。由此可見，該條規定主要強調商標使用的形式要件，而非商標使用的實質要件。這與其說是給商標使用下的定義，不如說是給商標使用方式下的定義。

    中國商標法將商標使用限定為使用形式，而忽視了商標使用的一個重要判斷標準——使用意圖，這必然導致司法實務部門採用過於寬鬆的判斷標準，即認為只要符合法條所列舉的使用形式，就可以構成商標使用。例如，在“法國卡斯特公司訴商標評審委員會案”[2]（以下簡稱“卡斯特公司案”）中，無論是商標評審委員會、一審人民法院還是二審人民法院，均認為申請人提供的證據符合商標使用的形式要件，應當維持原註冊商標。然而，這些證據卻難以反映商標所有人真實使用的意圖。

    筆者認為，對“商標使用”含義的理解，既要考慮使用的形式，也要考慮使用的意圖，並且要確立使用意圖在商標使用判斷中的核心地位，摒棄過分強調使用形式的錯誤觀念，認真梳理使用形式與使用意圖的關係。其理由如下：

    第一，從設立商標連續不使用撤銷制度的目的看，重視使用意圖是其應有之義。如前所述，設立商標連續不使用撤銷制度的目的在於，通過強化商標使用的功能，讓商標投機者或囤積者浮出水面，從而消除商標註冊主義的弊端，保護善意的市場經營者，維護良好的市場競爭秩序，最終維護消費者的利益。在商標註冊主義模式下，商標使用不再作為取得商標註冊的前置程式，而是成為提出撤銷的後置要件。這樣的制度設計使得商標投機者或囤積者可以輕易地獲得商標註冊，但同時也要對商標進行使用，否則將面臨商標被撤銷的不利後果。因此，這種“被迫使用”的異常狀態，不可能轉化為善意市場經營者的正常心理——具有真實的使用意圖並發揮商標的本質功能，而是為了維持商標的存在，迎合商標使用的某些形式要件，象徵性地對商標進行使用。基於此，在商標不使用撤銷制度的法律適用中，應當明確“商標使用”須為具有真實的、善意的使用意圖的使用，而不僅僅是為滿足使用形式要求的使用。

    第二，從比較法的視角看，使用意圖要件一直是判斷商標使用的核心。外國的相關立法和司法更加注重使用意圖要件的判斷。例如，美國的《蘭哈姆法》規定，不再具有使用意圖而導致使用中斷的，應視為放棄商標。美國法院對商標連續不使用撤銷制度的法律適用總是以“繼續使用的意圖”要件為核心，適用“善意使用”規則，即必須在通常的貿易活動中進行真實善意的使用，而不僅僅是為了保留商標權而進行“象徵性使用”。1995年3月15日生效的《歐洲共同體商標條例》第51條第1款亦強調商標的“真正使用”。歐盟法院通過兩個著名判例——“安素公司訴阿賈克斯消防公司案”[3]（以下簡稱“安素公司案”）和“海藍科技公司訴高馬赫公司案”[4]（以下簡稱“海藍科技公司案”）——對“真正使用”進行了解釋並認定僅僅為了保留權利而進行的使用不屬於商標使用。這實際上也強調了權利人要有真實的使用意圖。

    第三，從現行法的發展趨勢看，商標使用的判斷正從純粹的使用形式向使用意圖轉變。自《商標法》及《商標法實施條例》制定以來，已有一系列的配套規定出臺。對商標使用的理解，也經歷了從使用形式、標示來源的使用、真實使用到實際使用的轉變。《北京市高級人民法院關於審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《北京高院商標法解答》）第2條規定：“在商業活動中，使用商標標識標明商品的來源，使相關公眾能夠區分提供商品的不同市場主體的方式，均為商標的使用方式。除《商標法實施條例》第3條所列舉的商標使用方式外，在音像、電子媒體、網路等平面或立體媒介上使用商標標識，使相關公眾對商標、商標所標示的商品及商品提供者有所認識的，都是商標的使用”。該規定既擴大了使用形式的範圍，同時又強調了標示來源的使用方式。國家工商行政管理總局制定的《商標審查及審理標準》第5．3．5條第2款第6項規定在“關於證明系爭商標實際使用的證據材料”應該符合的條件中進一步規定商標使用應“能夠證明系爭商標在商業活動中公開、真實、合法地使用”。這就要求商標使用必須是真實使用。但是，由於該條僅是一個兜底條款，沒有具體的內涵，因此並沒有引起司法實務部門的高度重視。2010年出臺的《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（以下簡稱《商標確權意見》）第20條規定：“人民法院審理涉及撤銷連續3年停止使用的註冊商標的行政案件時，應當根據商標法有關規定的立法精神，正確判斷所涉行為是否構成實際使用”。由此可見，對於商標連續3年不使用撤銷制度中商標使用內涵的理解，已經從使用形式轉變為實際使用。對商標實際使用的理解雖然要求包括具體的使用形式，但已經很接近對商標使用意圖要件的判斷。

    第四，使用形式一定是有真實使用意圖的使用。任何使用形式判斷的最終結果是此種使用形式是否符合真實的使用意圖，使用形式本身無法脫離使用意圖而獨立存在。例如，孔祥俊法官在論述“連續3年未使用”的“使用”認定時指出，在司法實踐中使用的認定要有真實的使用意圖，即商標註冊人必須有將註冊商標作商業標識使用的真實意圖，並且有實際的使用行為。實際上，在具有真實使用意圖的前提下，實施《商標法實施條例》第3條規定的使用行為，即可以認定有實際的使用行為。[5]簡言之，孔祥俊法官認為所謂商標使用，必須具備真實使用意圖和實際的使用行為兩個要件，而實際的使用行為又是具有真實使用意圖的使用。這既明確了真實使用意圖在商標使用中的核心作用，又指出了實際使用等同於有真實意圖的使用。

    第五，只要具備真實的使用意圖即可構成商標使用，而不必過分考慮使用形式。如前所述，無論是《商標確權意見》還是孔祥俊法官的論述，都隱含了一個共同點，即僅具有真實使用意圖不足以構成商標使用，還必須具有使用行為。筆者認為，該觀點值得商榷。例如，在“雜貨經銷公司訴艾伯森連鎖超市公司案”[6]（以下簡稱“雜貨公司案”）中，美國第九巡迴法院的法官認為，雖然艾伯森連鎖超市公司存在不再使用的情形，但其提供的充分證據證明，在可預見的將來有繼續使用“幸運”商標的意圖，從而不構成商標放棄。實際上，就設立商標連續不使用撤銷制度的目的看，並不是要求權利人一定要實際使用商標，而是讓權利人積極使用商標，防止商標資源的浪費。如果商標權人具備真實使用商標的意圖，並在可預見的期間內使用商標，那麼即使其沒有實際使用的行為，也應當認為構成商標使用。由此可見，使用意圖可以獨立存在於使用形式之外，成為判斷商標使用的充分必要條件。

    三、使用意圖要件之理解

    雖然主觀意圖的判斷歷來都是司法實踐中的難點，並且對商標使用意圖的判斷應當結合具體的案情和證據進行，但使用意圖的判斷仍然蘊含一定的法則、標準及規律。在此，筆者針對司法實踐中容易出現的幾個問題，從何種程度的使用形式可構成使用意圖、使用意圖的類型、使用意圖的證明責任3個方面進行分析。

    （一）何種程度的使用形式可構成使用意圖

    如前所述，對意圖的理解，不可能來自對權利人主觀心理的探究，而必須來自客觀的推定。也就是說，通過已有使用的形式具體判斷權利人的使用意圖。這裡的問題是，需要進行何種程度的使用才能反映真實的使用意圖。對此，外國的司法實踐已有相關的判例，並形成了相對一致的認定標準。

    在著名的“伽利詠香水股份有限公司訴帕圖公司案”[7]（以下簡稱“帕圖公司案”）中，美國第二巡迴法院的弗瑞德利法官對此案作出了具有里程碑意義的判決。他認為商標權不是由零星的、偶爾的和名義上的售貨產生，而必須有使用該商標的商品貿易活動的實際存在，或者至少積極地、公開地努力建立這種貿易。缺少這些因素，商標權不能產生或存在。

    歐盟法院同樣認為僅以維持商標存在為目的的使用不構成商標使用。在著名的“海藍科技公司案”中，英格蘭和威爾士高等法院大法官法庭向歐盟法院提起預先裁決程式。歐盟法院的法官認為，評估使用是否構成真正使用必須考慮整體事實和情形，特別是這樣的使用對維護和創造市場份額的保障作用、商品和服務的性質、市場屬性及商標使用的範圍和頻率。當其服務於真實的商業目的，尤其是前面所提到的因素時，即使很少使用或僅僅是為了單純的出口而使用，也足以構成歐盟商標指令的真實使用。甚至撤銷日之後的使用仍然可以考慮，除非權利人基於對抗撤銷的目的。[8]

    上述案例實際上明確了使用意圖判斷的一系列標準，即不僅要考慮商標使用的數量，而且還要考慮商標的功能和作用、商品和服務的性質、市場屬性及商標使用的範圍和頻率等因素。然而，長期以來，中國的司法實務部門只強調形式上的使用，至於在何種程度上使用，哪些因素可以構成真實意圖，並未引起其足夠的重視，如前述“卡斯特公司案”就是一個典型的案例。一審人民法院和二審人民法院面對如此少量的使用證據，仍然認為構成商標使用。值得注意的是，最高人民法院在再審裁定書中根據新的證據即權利人補充提交了30余張銷售發票和進口卡斯特幹紅葡萄酒的相關材料，從而認為權利人有真實使用意圖。[9]筆者認為，判斷商標使用意圖，應結合案件的證據進行綜合判斷。在該案中，由於權利人的銷售範圍很小，使用頻率很低，使用數量也很少，且具有一貫搶注葡萄酒類知名商標行為，[10]因此，很難得出其商標使用的形式足以滿足使用意圖的結論。在如此重要的判決中，最高人民法院竟然沒有考慮整個案件的全部因素，令人感覺有些遺憾。

    （二）使用意圖的類型

    在商標連續不使用撤銷制度中，要滿足撤銷的條件，權利人必須是連續3年或3年以上停止使用註冊商標。那麼，對所謂使用意圖的理解就會存在兩個不同的標準，即權利人對商標存在的是“有效使用意圖”還是“不停止使用意圖”。如果採用“有效使用意圖”標準，那麼權利人不僅要證明其沒有停止商標的使用，而且還要證明其已經有效使用或者即將有效使用商標；如果採用“不停止使用意圖”標準，那麼權利人僅需要證明不希望停止使用商標的意圖即可，不必證明正在或者即將積極地使用商標。[11]顯然，不停止使用意圖標準更加有利於權利人，而有效使用意圖標準則要嚴苛許多。

    在“埃克森公司訴漢姆伯勘探公司案”（以下簡稱“埃克森公司案”）[12]中，就出現了“有效使用意圖”標準和“不停止使用意圖”標準的適用問題，美國法院的法官對此存在不同的意見。美國地方法院的法官認為，單純為了維持有效的目的而對某個知名商標有限的使用，足以排除《蘭哈姆法》上的“放棄制度”。權利人基於已存在於商標之上的商譽對商標的使用，是具有保護性目的的善意使用。[13]而美國上訴法院的法官認為，《蘭哈姆法》第1127節沒有提及商譽，而是要求持續性使用商標或意圖繼續使用，從而避免放棄制度的適用。基於權利人存在商標維持系統的事實，法院並沒有發現權利人有繼續使用商標的意圖，卻證實了權利人“不放棄或者不停止使用商標的意圖”。“繼續使用意圖”標準要求商標權人計畫繼續商業性使用商標；“不停止使用意圖”標準實際上容忍一個權利人既不是現在有效進行商標使用（少量、象徵性即可），也不計畫將來進行商標使用，但仍然可以持有商標。[14]那麼，從權利人的意圖看，其已經放棄了商標權利，因此應當撤銷涉案商標。

    如上所述，“埃克森公司案”與“帕圖公司案”不同的地方在於，商標權利人埃克森公司曾長期使用“漢姆伯”商標，已經形成了良好的商譽，而不是單純、象徵性地使用該商標。但是，在該案中美國上訴法院採用了非常嚴格的標準，即只要不是有效使用商標的意圖就不構成真實的使用意圖。對此，有學者曾提出了不同的意見，認為應當充分考慮商譽背後的公共利益，把公共利益作為商標撤銷案件的考慮因素。[15]筆者認為，由於設立商標不使用撤銷制度既是為了解決商標閒置問題，防止商標資源的浪費，也是為了保護消費者的利益，因此，應該以消費者混淆性為標準，防止其他人再次使用該商標，而不是通過對使用意圖作寬泛的解釋，讓權利人繼續保有商標。[16]在中國的司法實踐中雖然沒有區分“有效使用意圖”標準和“不停止使用意圖”標準，但司法裁判者理應對此保持高度關注。

    （三）使用意圖的證明

    當前，對於使用意圖的證明問題，無論是理論界還是實務界均沒有引起足夠的重視，法律規定也有許多模糊之處，實有必要把這一“隱藏的問題”放到前臺來探討。

    1．使用意圖證明責任的分配。由於在民事訴訟中提出訴訟請求的人應該根據訴訟請求所依據的事實舉證，並對其承擔證明的責任，即所謂“誰主張，誰舉證”原則，因此，在商標連續不使用撤銷訴訟中，提出撤銷申請的人應首先承擔舉證責任。這裡的問題是，申請人是否要對商標不使用的事實承擔完全的證明責任。一般而言，在證明責任分配的過程中，凡主張權利存在的，應當就權利發生的法律要件存在的事實進行舉證；凡否定權利存在的，應當就權利妨害法律要件或者權利消滅法律要件或者權利制約法律要件存在的事實進行舉證。與此同時，根據“拒證推定原則”，有證據證明一方當事人持有證據且無正當理由拒不提供的，如果對方當事人主張該證據的內容不利於證據持有人，那麼可以推定該主張成立。[17]具體到商標連續不使用撤銷案件，商標不使用事實的舉證責任就不應由申請人承擔，如《商標審查及審理標準》第二部分之六第5．3．5條第1款規定：“系爭商標不存在連續3年停止使用情形的舉證責任由系爭商標註冊人承擔”。那麼，這一規定是否意味著申請人無需承擔任何證明責任呢？

    實際上，《商標法實施條例》第39條第2款的規定與《商標審查與審理標準》的規定不同。前者即不是當然地認為申請人不負任何舉證責任，而是要求其履行“說明有關情況的義務”，至於申請人向商標局“說明有關情況”的具體內涵卻顯得語焉不詳。美國商標法明確規定，在開始階段要由撤銷商標的申請人提供商標未使用的初步證據。如果初步證據成立，那麼由商標權人承擔證明責任，證明其正在使用或者繼續使用商標的意圖。[18]筆者認為，美國的這一規定是合理的，它有效地化解了權利人與申請人之間的利益衝突。在此還必須指出的是，對申請人提供的初步證據不宜要求過高，如商標註冊的資訊、市場上未發現相關商品使用情況等，都足以構成初步證據。

    2．使用意圖的證明標準。美國司法界對商標使用意圖證明標準的認識存在很大的分歧。有人認為，對於商標不使用撤銷制度應當適用較為嚴格的證明標準，[19]即商標撤銷應適用清晰可信的證明標準。[20]也有人認為，對於商標不使用撤銷制度的證明標準適用優勢證據標準即可，不必採取過高的標準。例如，在“雜貨公司案”中，美國第九巡迴法院的法官就對該問題的認識產生了分歧。其中，柯利弗德•沃雷斯法官支援適用清晰可信的證明標準，而瑪格利特法官則支援適用優勢證據標準。[21]中國法律對於使用意圖證明標準沒有作明確的規定，學術界也沒有作理論探討。筆者認為，之所以會出現上述情形，是因為中國民事訴訟的證明標準普遍適用優勢證據標準。例如，《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第73條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大於另一方提供證據的證明力，並對證明力較大的證據予以確認”。由此可見，中國的民事訴訟不存在特殊的證明標準，對此問題也就不存在特別的爭議。

    四、使用形式要件之理解

    （一）商標使用是否需要體現商標標示來源的功能

    標示來源是商標的基本功能。商標的使用如果無法體現標示來源的作用，那麼將導致消費者不能對商品與服務的來源進行區分。在“根醫療保健有限公司訴誇沙特案”[22]中，美國第一巡迴法院的法官認為原告將商品從美國生產廠運輸到英國銷售部門不會引起美國公眾對商標的關注，不構成商標“使用”。在“仙妮蕾德公司訴歐盟內部市場協調辦公室案”[23]中，歐盟法院的法官也認為，商標真正使用的成立需要發揮商標的本質功能，即確保標示商品和服務的來源，從而為這些商品服務創造和保留一種銷售管道。

    在中國現行商標法律制度中，《北京高院商標法解答》最早對此問題作出了規定。該解答第2條規定：“在商業活動中，使用商標標識標明商品的來源，使相關公眾能夠區分提供商品的不同市場主體的方式，均為商標的使用方式”。但是，該規定將標示商品來源的使用歸類於商標使用，而不是強調商標使用屬於標示來源，不當地擴大了商標使用的範圍。在著名的“輝瑞‘偉哥’立體商標糾紛案”[24]中，對商標使用是否必須具有標示來源功能，最高人民法院作出了具有標誌性意義的判決。該判決認定由於被告的藥片包裝於不透明的材料內，其顏色及形狀並不能起到標識來源和生產者的作用，不能被認定為商標意義上的使用，因此不構成混淆。

    “健康第一有限公司與商標評審委員會案”[25]（以下簡稱“健康公司案”）則是明確涉及不使用撤銷制度的案件。審理該案的北京市高級人民法院推翻了一審判決及商標評審委員會的決定，認為權利人的使用證據不構成商標使用。

    綜上可見，上述案例都指向一個共同點，即有必要對商標使用作進一步的限定，商標使用應當是具有標示來源功能的使用。

    （二）未改變商標顯著標識的使用是否構成商標使用

    在很多情況下，權利人使用的商標與其註冊的商標並不是完全一致的，而是存在區別。那麼，這種使用形式是否構成商標使用呢？對此，《巴黎公約》第5Ｃ（2）條規定：“商標所有人使用的商標，在形式上與其在本聯盟國家之一所註冊的商標的形式只有細節的不同，而並未改變其顯著性的，不應導致註冊無效，也不應減少對商標所給予的保護”。《比利時、荷蘭、盧森堡經濟聯盟統一商標法》第5（3）（ａ）條也作了類似的規定：“基於5（2）（ａ）條的規定，有統一形式，只是細節不同，並沒有改變顯著性，則構成商標使用”。

    這種情形在各國的司法適用中也有體現，如在“印弟安那小馬公司訴大都市巴爾的摩足球俱樂部案”[26]中，美國第七巡迴上訴法院的法官認為，放棄的商標與新使用的商標具有混淆性近似，既不會打破球隊在不同地區的延續性，也不會使得協力廠商重新拾起和使用它，從而與原告球迷及其他的已有或潛在的消費者造成混淆。最終，法院的法官認為原告不構成商標放棄，被告構成侵權。在中國，《商標確權意見》第20條規定：“實際使用的商標與核准註冊的商標雖有細微差別，但未改變其顯著特徵的，可以視為註冊商標的使用”。《北京高院商標法解答》第6條也規定：“實際使用的商標未改變註冊商標的顯著特徵的，視為對註冊商標的使用；否則，不能認定是對註冊商標的使用”。實際上，這裡談到的未改變商標顯著性的判斷標準，是改動後的商標與原商標相比是否構成混淆性近似。

    （三）在非核定商品上使用商標是否構成商標使用

    從現實生活看，很多商標並沒有在核定的使用範圍內使用，而是在產品的零部件上使用，在產品成分中使用，等等。那麼，此類商標使用形式是否構成商標使用呢？

    在前述“安素公司案”中歐盟法院的法官認為，一個商標如果沒有在新發售的產品中使用，而只是使用在已銷售過的產品上，並不意味著這樣的使用不構成真正使用。只要商標使用的部分與商品組合成一個整體，現在的商品與之前的已售商品直接相關聯，意圖滿足消費者的需要，即可構成商標使用。[27]歐盟法院的這一判決從目的論的層面解釋了此類使用形式的有效性問題，也為其他成員國確立了判斷商標使用的標準。

    而“達能公司訴格蘭比亞食品公司案”[28]的判決對上述判斷標準作了進一步的發展。審理該案的愛爾蘭高級法院的法官發現，原告確實沒有在註冊的乳製品中使用商標，而是在產品成分（兩雙歧桿菌Ｂ）中使用，因此不構成商標使用。此後，該案上訴到愛爾蘭最高法院。最高法院的法官經審理後認為，愛爾蘭高級法院對歐盟在“安素公司案”中確立的標準作了不適當的解釋。由於涉案商標總是和原告的乳製品一起做廣告，這一成分是產品必不可少的部分，已經形成了一種文化，可區別於其他公司的酸乳製品，因此，此種使用符合“安素公司案”的標準，構成商標的真正使用。[29]

    當前，在中國的司法實踐中也存在註冊商標在非核定商品上的使用該如何認定的問題。例如，在“健康公司案”中，北京市高級人民法院的法官認為，權利人在受讓涉案商標後，委託他人製作相關的宣傳品並非在涉案商標核定的商品上使用，因此不屬於商標法意義上的使用。[30]

    筆者認為，當商標在非核定的商品上使用時，不應一概認為其不符合商標使用的要件，而是要結合具體案情，借鑒“安素公司案”確定的標準，判斷非核定商品與核定商品之間的關聯性及區分度，從而更準確地判斷商標使用的真正目的。

    （四）違法使用商標能否構成商標使用

    近年來，權利人違反商標法之外的法律、行政法規或條例等使用商標，能否構成商標法意義上的使用問題，一直是中國智慧財產權法學界和司法實務界爭論的熱門話題，司法實踐中也不時能見到這方面的案例。例如，“汕頭康王精細化工公司訴商標評審委員會案”[31]正好涉及這一問題。審理該案的北京市第一中級人民法院的法官認為，根據現有證據僅能證明權利人委託加工包裝盒的事實，但不能證明該包裝盒已投入市場並實際使用，並且鑒於進入市場銷售的化妝品均應標注生產許可證及衛生許可證號，而權利人包裝盒上缺少上述標注，不符合相關規定，此種商品即使投入市場亦非合法使用，而商標法所保護的商標使用僅適用於合法使用，因此不符合商標使用的構成要件。並且，該案的審理意見分別得到了北京市高級人民法院和最高人民法院的認可。[32]此外，在上文提及的“健康公司案”中，北京市高級人民法院的法官也認為，非醫用營養魚油的生產需要進行行政審批，而物資集團公司並未提交其獲得相關行政審批的證據，因此不能表明物資集團公司有正當的理由不能使用涉案商標，因此不構成商標使用。[33]

    從以上兩個案件可以看出，人民法院對商標使用的合法與否採用了嚴格解釋的標準，即認為商標使用違反商標法以外的法律、法規時，不構成商標法意義上的使用。然而，這一觀點在學術界引起了很大的爭議。有學者指出：“雖然註冊商標違反了行政法的規定，但其仍然發揮商標識別功能。因此，有必要保護已形成的商標信譽，將違反商標法和違反其他行政法區別開來”。[34]

    然而，在上述“卡斯特公司案”中，人民法院的觀點發生了徹底的轉變。一審人民法院的法官認為，《商標法》第44條所要解決的根本問題是商標“是否在使用”的問題，而不是“如何使用”的問題。如果商標使用人在生產許可、衛生許可、進出口許可等方面存在問題，那麼應適用不同的法律規範，由其他執法機關管理和查處。另外，一審人民法院的法官還認為，商標評審委員會無權在審查“卡斯特”商標是否“3年不使用”的過程中適用行政法律、法規對葡萄酒的銷售行為進行評價。同時，《商標法》和《商標法實施條例》所關注的是商標的使用，並未要求商標要連續3年“合法使用”。而《商標審查及審理標準》在關於證明系爭商標實際使用的證明材料應當符合的條件中規定“能夠證明系爭商標在商業活動中公開、真實、合法地使用”。此處的“合法”是要求審查該商標的使用是否《商標法》意義上的使用，是否違反了《商標法》第44條的規定。[35]二審人民法院的法官採納了一審人民法院法官的觀點，認為對註冊商標使用的審查應以《商標法實施條例》第3條的規定為法律依據，商標的使用符合該條規定的，應視為商標法意義上的使用。上訴人提交的《進出口食品標籤審核證書》屬於對進出口商品銷售管理的問題，與商標的使用及合法使用無關。[36]2011年12月17日，最高人民法院作出最終裁定，認為“3年不使用撤銷”制度的立法目的在於啟動商標資源，清理閒置商標，撤銷只是手段，而不是目的。只要在商業活動中公開、真實地使用了註冊商標，且註冊商標的使用行為本身沒有違反《商標法》的規定，那麼就不應被撤銷。商標使用合法與否的評判規範僅限於商標法律的規定，使用商標的經營活動是否違反其他方面的法律規定，並非《商標法》第44條第4項所要規範和調整的事項。[37]

    可以說，最高人民法院關於“卡斯特公司案”的裁定，修正了其之前對合法使用的解釋過於寬泛的問題，回歸了商標立法的本意。

    五、結語

    商標連續不使用撤銷制度的設立起到了清理閒置的商標資源、防止商標註冊主義被濫用的作用。對該制度中“商標使用”的理解，理應反思過去注重使用形式的弊端，確立使用意圖的核心地位。因此，要準確理解使用形式與使用意圖的關係，不僅要深入探究使用意圖的判定，考量使用的程度、有效使用意圖、不停止使用意圖，使用意圖的證明等因素，而且還要重新限定使用形式要件的有效性，評估標示來源功能、標識顯著性改變、核准使用範圍、合法性與否等因素的影響。唯此，才能讓商標不使用撤銷制度與註冊制度一起有效支撐起整個商標法的骨架，起到激勵善意市場經營者、維護市場秩序、保護消費者利益的作用。

    注釋:

    作者簡介：陳明濤，北京交通大學法學院講師、法學博士。

    [1]美國《蘭哈姆法》第45條規定，當基於不再繼續使用意圖而使商標使用中斷，商標權利將被視為放棄。1994年英國《商標法》第46節第1條規定：“商標可以在如下情況下被撤銷：（1）自註冊程式結束之日起5年內，商標所有人或許可方沒有在英國將商標真正使用於核准註冊的關聯的商品或服務上，除非存在不使用的正當理由。（2）在連續的5年內，這一使用已經被中斷，並且對不使用沒有正當理由”。日本《商標法》第50條第1款規定：“商標權所有者，專用使用權所有者或者一般使用權所有者，連續3年以上於日本國內均未使用各指定商品的註冊商標時，可就取消有關該指定商品的商標註冊，請求審判”。

    [2][35]參見北京市第一中級人民法院（2008）一中行初字第40號行政判決書。

    [3][27]See Ansul BV v. Ajax Brand beveileging  BV (C40/01)［2003］E.R.I-02439 (ECJ).

    [4][8]See La Mer Technology Inc.v. Laboratoires Goemar SA (C-259/02)［2004］E.C.R.I-1159（ECJ3rd Chamber).

    [5]參見孔祥俊：《商標與不正當競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第88頁。

    [6][21]See Grocery Outlet Inc.v.Albertson's Inc., 497F. 3d949, 951, 952, 954 (9th Cir.Cal. 2007).

    [7]See La Societe Anonyme des Parfums Le Galionv. Jean Patou, Inc., 495F.2d 1265, 1269, 1272 (2nd Cir. 1974).

    [9]參見中華人民共和國最高人民法院（2010）知行字第55號行政裁定書。

    [10]在該案中，權利人李道之及被許可人上海班提酒業公司搶注了大量的商標，僅酒類商標就達19類之多，其中不乏外國的馳名商標，如“奔富”（澳洲名酒ｐｅｎｆｏｌｄ的音譯）、“帝亞”（世界最大酒商Ｄｉａｇｅｏ的意譯）、拉菲旗下的“Ｓａｌｇａ”，等等。

    [11][15][18]See Stanley A. Bowker, Jr., The Song Is Over But The Melody Lingers On: Persistence of Goodwill and The Intent Factor In Trademark Abandononment, 56Fordham L.Rev.1003, at 1005 (1988).

    [12][13][14]See Exxon Corp. v. Humble Exploration Co., 695 F.2d96, 97, 100, 102 (5th Cir. Tex. 1983).

    [16]實際上，這個案件還涉及“僵屍商標”的問題，即一個已經被放棄但依然存在商譽的商標是否可以被其他人使用的問題。這一問題曾引起很大的爭議，如在“皮特•魯格公司訴銀星肉品案”中，美國賓夕法尼亞州西區地方法院的法官就認為，由於存在著商譽，其他人不能在類似產品上使用該商標，因此，這將造成不公平競爭並引起消費者的混淆。See Peter Lugerv.Silver Star Meats,63U. S. P. Q. 2D(BNA) 1555 (W. D. Pa. May 17, 2002).

    [17]參見《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第75條。

    [19]See Jonathan B. Schwartz, Less Is More: Why a Preonderance Standard Should Be Enough for Trademark Abandonment,, 42U.C.Davis L. Rev.Rev. 1345, 1351(2009).

    [20]美國的證明標準分為排除一切合理懷疑標準、清晰可信的證明標準、優勢證明標準。排除一切合理懷疑標準一般適用於刑事案件；清晰可信的證明標準適用於某些特殊事項，如財產喪失；優勢證明標準則適用於一般的民事案件。

    [22]See General Healthcare, Ltd. v. Qashat, 364F.3d332, 335, 70U.S.P.Q.2d 1566 (1st Cir. 2004).

    [23]See The Sunrider Corporationv. Office for Harmonisation in the Internal Market (OHIM)(c-416/04)［2006］E.R.I-04237(ECJ).

    [24]參見中華人民共和國最高人民法院 （2009）民申字第268號民事判決書。

    [25][30][33]參見北京市高級人民法院（2006）高行終字第78號行政判決書。

    [26]See Indianapolis Coltsv. Metropolitan Baltimore Football Club Ltd.Partnership, 34F. 3d410, 413 (7thCir. Ind. 1994)

    [28]See Compagnie Gervais Danonev. Glanbia Foods Society Ltd.［2007］IEHC 126HC(Irl).

    [29]See Compagnie Gervais Danonev. Glanbia Foods Society Ltd.［2010］IESC36(May19,2010).

    [31]參見北京市第一中級人民法院（2006）一中行初字第1052號行政判決書。

    [32]參見北京市高級人民法院（2007）高行終字第78號行政判決書、最高人民法院（2007）行監字第184—1號駁回再審申請通知書。

    [34]李揚：《註冊商標不使用撤銷制度中的“商標使用”界定——中國與日本相關立法、司法之比較》，《法學》2009年第10期。

    [36]參見北京市高級人民法院（2008）高行終字第509號行政判決書。

    [37]參見中華人民共和國最高人民法院（2010）知行字第55號行政裁定書。

文章作者：陳明濤  文章來源：法律教育網