商標是用於識別商品或服務並證明其來源的標誌。對商標專有權的過度保護極易導致商標權人的權利濫用，而商標合理使用制度的產生則很好地平衡了商標專有權與社會公眾權之間的關係，它是在承認商標權人對商標專有權積極使用、排除妨害的同時，又對其作出必要的限制，這有利於資源的合理配置和市場的公平競爭。美國大法官霍姆斯說過，“商標權只是在於阻止他人將他的商品當成權利人的商品出售，如果商標使用時只是為了告知真相而並不是要欺騙公眾，我們看不出為何要加以禁止。商標不是禁忌。”在商標合理使用的問題上，與國外形成鮮明對比的是，國內立法不足、制度欠缺導致糾紛不斷、爭議頻起。因此，對這個問題進行考量具有重要的理論價值和實踐意義。

    一、商標合理使用概述

    (一)商標合理使用的現狀在商標權領域，專有性表現為商標權利人能夠依法排斥他人在相同或類似商品上以導致消費者混淆的方式使用相同或近似的商標。正是商標的這種專有性，才使得商標的財產屬性得以實現，然而隨著經濟社會的深入發展，法律對社會的干預程度越來越深，商標專有權暴露出了壟斷性的弊端，權利人對權利的使用與他人的合法權益乃至社會公眾利益之間不斷產生摩擦。對商標權的過度保護在某種程度上最終喪失了其存在的合理性，商標合理使用制度在這種背景下應運而生，為商標擴大化保護與限制之間找到了一種利益平衡點。商標的合理使用近年來備受國際社會的關注， 《與貿易有關的智慧財產權協定》對商標權的限制作了原則性規定，美國商標法、日本商標法及歐盟的《歐共體商標條例》均有細化規定。儘管中國《商標法實施條例》第49條中對商標合理使用制度有所涉及，即“註冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的品質、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，註冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”但這樣的規定未免過於原則，可操作性不強，系統的商標合理使用制度還沒有建立起來，中國商標法修訂時必須借鑒國外的立法經驗和司法實踐，對商標合理使用的具體模式及判斷標準作出明確規定。

    (二)商標合理使用的概念

 　　有關商標合理使用的概念，在立法與學界比較典型的兩種學說是普通使用說和善意合理使用說。關於普通使用說，修訂前的中國臺灣地區《商標法》第23條：“凡以普通使用之方法，表示自己姓名、商號或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上者，不受他人商標專用權之效力拘束。但以惡意而使用其姓名或者商號時，不在此限。”所謂普通使用，即依文字本來意義使用，相對於商標使用，商標使用即用以識別來源。關於善意合理使用說，修改後的中國臺灣地區《商標法》第23條，參考美國商標法的相關條文，採取其中所謂的“善意使用”和“合理使用”的構成要件，而將商標的合理使用界定為 “凡以善意且合理使用之方式，表示自己姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，非作為商標使用者，不受他人商標專用權之效力所拘束。”因此，有學者將商標合理使用概括為“以善意且合理使用之方法，亦即普通使用之方法表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，以使消費者對商品本身有更多之認識，而非作為商標使用之謂。”

 　　由此可見，普通使用說與善意且合理使用說，在本質上是一致的，兩者均來自中國臺灣地區的商標立法。學說觀點的改變源于立法上法律條文措辭的改變，即將商標的普通使用修改為商標的善意且合理的使用。這一修改的理由在於中國臺灣地區在與美國進行協商時，美方認為修正前第23條所定之‘普通使用’在解釋上不夠清楚，‘惡意’在舉證上很困難，而認為條文不好，要求修正，故參考美國相關法條，其中有所謂‘合理使用’、‘善意使用’，因此加以引用，以另一種法文形式來規定，事實上立法目的與原來一樣。只是新法較舊法規定更清楚。”善意且合理使用說雖較普通使用說更為清楚，然而其外延有限，不能囊括所有商標合理使用的情形。所以，有對其加以修正之必要。鑒於此，依筆者之淺見，可以將商標合理使用的概念界定為：他人未經商標權人的許可，善意且合理地使用與商標權人的商標相同或者近似的符號，未侵害商標權人的合法利益的行為。

    二、商標合理使用之模式

    (一)敘述性合理使用

 　　敘述性合理使用是指他人為了描述自己的商品或者服務，善意且合理地使用與商標權人的註冊商標相同或近似的符號。它多用於發生在具有第二含義的商標上。依照中國《商標法》第11條規定：凡是商品通用名稱、圖形、型號、或者直接表示商品品質、主要原料、功能、用途等其他特點的標誌，在獲得顯著特徵前均不能獲得註冊。但如果上述標誌通過權利人的長期使用而具有了可識別性，獲得了第二含義時，法律仍允許將其註冊為商標。但即使如此，商標權人也無法阻止他人使用商標中的描述性文字或圖形來善意的說明自己的商品或服務。因為商標權人之所以可以註冊是因為該標誌的第二含義，其原先的第一含義仍存在於公共領域，供公眾使用，如果使用人只是在第一含義上使用這些文字或圖形，而這種使用又不會導致消費者對商品或服務來源的誤認或混淆，則應認定該行為是敘述性合理使用行為。

 　　實踐中，法院對敘述性合理使用一般首先考察被告的使用是否在合理限度內，其次考察被告的使用是否會造成消費者混淆的行為，是否符合商業習慣，進而推斷出被告使用意圖是善意還是惡意。因此，對於因第二含義而取得註冊的商標，他人可在合理善意的基礎上使用該詞的第一含義，即字面意義。這種使用，與《商標法》中規定的在類似商品上使用近似商標以及偽造、擅自製造他人註冊商標標識等侵權行為在使用目的和實際效果上有著本質的不同，符合市場經濟的運行規律。

     (二)指示性合理使用

 　　指示性合理使用是指他人為了說明自己商品或服務的情況，不得不提及商標權人的商標來描述其商品或服務，並且這種使用是善意且合理的。如果使用他人商標中文字或圖形的目的，是為了說明自己提供的商品或服務能夠與使用該商標的商品或服務配套，而這種使用又不會使消費者誤認為自己提供的商品與服務來源於商標權人，則這種使用不構成商標侵權。WTO協定中的Trips協議第17條規定，成員可規定商標權的有限例外，諸如對說明性詞彙的合理使用之類，只要這種例外顧及了商標所有人及協力廠商的利益。指示性使用多發生在配件貿易中，主要是從一般公眾對產品有關資訊的知情權角度對商標權做出的一種限制。

 　　實務中，指示性合理使用原則最早是由美國法院確立，並在Playboy Enterprises lnc．V．TerrisWelles一案中得到進一步的完善。除此以外，歐盟法院也為這一制度在世界範圍的確立起到了十分重要的推動作用，這其中就包括著名的BMW v．Deenik案。在此案中，歐盟法院認為BMW商標權人無權阻止他人使用BMW商標向公眾誠實地說明其從事BMW汽車的維修工作。正如一些非原廠生產的零配件需要指出它們可以匹配的產品，在本案中Deenik使用BMW的商標也是為了指示其所提供的修理或維護服務，如果禁止其使用BMW的商標，他將無法很好的向消費者傳達他的服務資訊，從而可能會極大地拓展商標權人壟斷權的範圍，進而剝奪相關服務者展開公平競爭的機會。但需要注意的是，無論是哪一種情況，這種使用必須是善意合理的。里安市長生濾清器有限公司案就曾越過這條界線而構成了對世界著名汽車製造商富豪公司商標的侵權。在富豪公司訴長生濾清器公司案中，被告以較大的字型大小在其生產的濾清器上使用“FORVOLVO”字樣，而沒有顯著標明製造方的名稱，消費者只能從 “FORVOLVO”文字上去猜測商品的來源，可見被告具有使消費者對其產品來源產生混淆的意圖，因此也就不難推測，法院最終判被告敗訴。

    三、商標合理使用之標準

　　隨著對商標權保護的日臻成熟，世界各國不再一味強調絕對保護而是逐步向相對保護進行演變。各國現行商標法大多採納了商標合理使用制度，從美國《蘭哈姆法》第33條到《德國商標法》第23條再到《法國智慧財產權法典》第713條的規定，均無一例外地在規定保護商標權人對其註冊商標享有專有權的同時，也對其權利進行了限制。各國之所以將合理使用制度作為商標權的重要限制內容，關鍵在於它是解決實踐中絕大部分商標權與其他社會公眾權利之間衝突的有效途徑，要想合理運用這項制度使其產生更大的效益，就必須對它的判斷標準、構成要件有一個清晰的認識。2004年北京市高級人民法院以司法意見的形式發佈了《關於審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》，規定商標合理使用應當具備以下條件：(1)使用出於善意；(2)不是作為商標使用；(3)使用只是為了說明或者描述自己的商品或者服務；(4)使用不會造成相關公眾的混淆、誤認。該解答比較客觀地反映了商標合理使用制度的特點，遺憾的是，由於立法層次較低，所能發揮的指導作用十分有限，但也不失為理論上的一種探索，是實踐中的一次有效嘗試。

     (一)商標合理使用的意圖

 　　使用意圖是行為人的內心想法，不可直接套用任何公式定理得出，只能從其行為上進行推斷。首先，合理使用者在主觀上應持善意的態度，持這種主觀態度所實施的使用行為一般不會損害商標權人的權利，也不會造成消費者的混淆。如前所述，中國臺灣地區《商標法》第23條也對合理使用者的主觀意圖作了類似的規定，“以善意且合理使用之方法，表示其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，非作為商標使用者，不受他人商標專用權之效力所拘束之情形。”我們注意到它對使用者的使用意圖除要求善意外還要求了“合理”。在這裡的合理應解釋為沒有超過必要限度，既沒有與商標權利人的正常利用構成衝突，也沒有不合理損害權利人的其他合法利益。如果不能滿足上述兩點要求，這種使用的合理性就存在疑問，因為它妨礙了商標權的正當使用，使商標權人無法完全達到預期的使用目的。

     (二)商標合理使用的方式

 　　合理使用的方式限於為了描述或者說明使用人的商品或者服務。在實踐中通常是以除使用與他人商標相同或近似的文字、圖形外，是否還加注了其他說明性文字以表明它的說明性質為判斷標準來對使用人的行為加以判斷。這些說明性文字往往表現為在他人商標前加注了“主要成分”、“功能”、“使用方法”等說明性詞語，盡可能降低了普通消費者的混淆可能性。在上文提到的Playboy Enterpriseslnc．v．Terris Welles一案中，法院認為Welles女士自1981年獲得 “Playbolaymate Of the Year”的稱號至今，就一直使用這個稱號，而原告PEI在提出本次訴訟前對此從未表示過反對。Welles女士所取得的稱號是公眾對其身份識別的一部分。Welles女士是1981年的“Playmate”，除此之外，沒有其他稱號可以準確地區別或描述出其本人及服務。Welles女士僅僅是描述性的使用了“Playmate Of the Year1981”， “Play boy PlaymateOf the Year 1981”和“PMOY81”這些短語，並不意指PEI是此類產品的主持者， 因為這些短語僅僅是描述了該事物，而非表明其來源。因此，法院認為Welles女士在其網站的可視位置使用了上述短語，僅僅是對Welles本人及其商品和服務的描述，並且，正是通過PEI所授予的稱號使公眾認識了Welles女士。

     (三)商標合理使用的效果

 　　從使用效果看，合理使用要求在客觀上並不足以造成消費者的誤認或混淆。誤認不僅包括對產品來源的誤認，還應包括對產品生產者與商標所有者之間關係的誤認。除此以外，如果原告在其商標被被告使用後，名譽受損，經營業績明顯下降，只要有確切證據證明這種後果與被告的使用之間有直接聯繫，那麼可以斷定，是被告的使用侵害了原告的商標權，進而破壞了原告的正常商業活動，應屬不正當競爭行為，而被排除在商標的合理使用之外。在BrothersRecords, Inc. v. Jardine案中，儘管被告一再辯稱其使用BRI完全是善意使用，法院依然認為Jardine使用BRI的商標構成商標侵權，就是最好的例證。被告Jardine突出使用“The Beach Boys”。在宣傳材料上，與“Family andFriends”相比，“The BeachBoys”更加突出、顯眼，造成消費者實際上對兩者的混淆。據當時演出的組織者和部分消費者聲稱，他們不清楚到底是誰在進行演出。這種混淆在實質上已毫無爭議的對商標專有權人的合法權益構成了威脅，法律必須對商標權人予以保護。

    結語

 　　由於商標權在立法中的定型化，其權利濫用日漸擴張。因此，平衡商標權人的私利益和由消費者、其他競爭者所代表的公共利益就成為了商標法不得不考慮的問題。商標合理使用制度則是防止商標權人濫用商標權、促進市場競爭、保護消費者利益以及促進資源進行優化配置的利器，在日漸擴張的商標權週邊，它築起制度的圍牆，守護著公共領域的自由，維護著社會大眾的利益。中國商標法的立法修改必須要對這個問題給予足夠的重視。僅將《商標法實施條例》中的相關內容上升為法律的簡單做法，不足以彌補中國立法的不足，也無助於解決實踐中的現實問題。應當針對商標合理使用的不同類型，從關注商品經濟發展的實務應用角度，進行理論探討和司法嘗試。

 文章作者：溫貴能   作者單位：上海東錦律師事務所  文章來源：中華商標