未註冊商標是指未經商標局核准註冊而直接投入市場使用的商標它與註冊商標相對應。在中國除極少數商品如人用藥品、煙草製品強制註冊外其餘商品和服務使用的商標都實行自願註冊原則。隨著中國市場經濟的發展商品種類日益繁多出現了越來越多的未註冊商標而法律對其保護顯得軟弱無力。據此筆者就未註冊商標的保護問題做一粗淺探討。

    一、中國對未註冊商標保護的立法現狀

    中國對未註冊商標保護的法律規定主要體現在《反不正當競爭法》和《商標法》中。《反不正當競爭法》對未註冊商標的保護主要是針對未註冊商標被視為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的情形《商標法》對未註冊商標進行了適當的保護。主要體現在第9條、第13條和第41條保護的未註冊商標有兩種一是未註冊馳名商標二是在先使用的並有一定影響的普通商標。由此可見中國《反不正當競爭法》和《商標法》對未註冊商標僅提供有限的保護為行文方便本文將不受《反不正當競爭法》和《商標法》保護的未註冊商標稱為普通未註冊商標這類普通未註冊商標在我們的日常生活中出現的越來越多而法律的滯後性使普通未註冊商標的保護處於邊緣地帶。

    二、中國對普通未註冊商標保護的必要性一普通未註冊商標是一項民事權利應受到法律的保護商標自願註冊原則使未註冊商標的存在具有合法性和合理性任何生產經營者都有權將自己的商品或服務與他人商品或服務區別開來他們通過未註冊商標和消費者的識別使自己的商標具有一定商譽。未註冊商標所有人可以佔有、使用、處分自己的商標並從處分中獲得收益這顯然是一種民事權利從普通民事權利的角度來講這是一種商標使用權。商標權包括商標專有權和商標使用權。註冊商標具有商標專有權這是一種排他性的支配權。

    中國商標立法強調保護註冊商標的專有權在一定程度上容易使人將商標權等同於註冊商標專有權這是對商標權的一種誤解。即使商標法未做出保護規定普通未註冊商標作為一項民事權利也受到民法的保護。例如，如果惡意搶注或惡意使用他人在先使用的未註冊商標從民法原理上來說未註冊商標權人有權請求撤銷構成侵權的註冊商標或使用商標這也是中國《商標法》第31條和第41條規定的法理基礎。但由於普通未註冊商標沒有取得商標局的授權所有人雖然享有民事權利但不享有商標法意義上的商標權。根據《商標法》商標權人可以禁止他人在與權利人商品或服務相同或近似的商標或服務上使用與權利人相同或近似的商標。普通未註冊商標所有人不享有這樣的排他性權利。

    既然未註冊商標的存在具有合法性，未註冊商標使用權也是一項合法的民事權利。在立法上就應該為其規定權利的內容及保護權利的具體辦法。否則未註冊商標使用人將處於時時有權利時時受侵權的不穩定狀態之中。而保護普通未註冊商標是商標認知功能的體現商標是能夠將一經營者的商品或服務與其他經營者的商品或服務區別開來的並可為視覺所感知的標記。從商標的定義中可以看出商標的基本功能是區別一個企業與他企業的商品或服務即區別性這是商標認知功能的表現。商標成為商品與特定的生產者、消費者聯繫的紐帶和橋樑商標因此作為一種無形財產而具有價值這是商標所承載的價值的最大體現。普通未註冊商標背後同樣凝結著商標使用人為維護其聲譽擴大產品的銷路而進行的一定量的資金和勞務的投入如投入資金改進生產方法擴大宣傳等形式。而一旦他人將其商標申請註冊即商標法上的“搭便車”先前未註冊商標所有人即成為非法使用人其權利因為他人合法註冊行為的存在而成為非法行為使普通未註冊商標所有人成為法律保護的權利的犧牲品。

    這顯然對普通未註冊商標所有人是不公平的。商標只有使用才能體現其價值發揮品質保證、廣告等其他功能生產經營者可能基於信譽、銷路、資金等方面考慮暫時未對其商標進行註冊註冊只是規範商標的使用維護正常的市場競爭秩序商標的價值體現依靠的是商標使用人在其提供的商品或服務上使用該商標不與商標的註冊與否有必然聯繫。三保護普通未註冊商標是維護公平的市場競爭環境保護消費者權益的體現普通未註冊商標作為所有者在生產經營活動中所使用的具有識別性的標識在長時間的累積中已不再是單純的一種標識而代表著生產經營者的產品和形象凝聚著產品信譽。作為企業的無形財產理應得到法律的保護若法律僅保護註冊商標而將普通未註冊商標排除在外有悖於市場經濟競爭的公平原則造成大量的“商標搶注”現象給商標使用人帶來很大的損失不利於保護他們的權益。從保護消費者權益的角度上講商標是能夠區分商品或者服務來源的標243志。商標的目的之一就是為了防止公眾對商品來源產生混淆和誤認商標又是一種典型而有效的廣告工具。消費者通過特定的商標瞭解特定的產品和服務企業憑藉商標來刺激並維持消費需求。對於消費者而言商標使他們降低了購買商品的搜索成本通過接受廣告宣傳獲取特定的產品品質資訊也是他們用以表彰自己的身份和個性的外在語言。假如允許他人任意使用普通未註冊商標或者僅僅因為普通未註冊商標沒有及時註冊而不能獲得合理的保護那麼消費者的上述權益將無法獲得可靠的保障也會使消費者對商品或服務的來源、品質等產生誤解從而上當受騙。

    三、完善中國對普通未註冊商標的法律保護一商標權的取得採取註冊原則為主使用原則為輔的制度從國際範圍看在商標專用權的獲得方面越來越多的國家採用使用與註冊並行的保護方式為商標權提供較為全面和有利的保護。例如以英國為代表的大多數英聯邦國家實行註冊與使用相混合的取得制度美國1988年修訂其《商標制定法》時也採用了混合主義的原則德國的《商品和其他標誌保護法》對未註冊商標給予了全面有力的保護這反映了商標保護的一種發展趨勢。與實行單一的使用制度或單一的註冊制度相比這一制度既通過傳統的使用原則避免了單一註冊原則下有時會產生的權利分配的不公平同時又通過註冊原則解決使用原則下的權利的不確定性。在這種趨勢下中國《商標法》應突破現行的商標權註冊取得原則明確對普通未註冊商標的保護以該商標的使用已經在商業活動中建立了一定的信譽為前提提高其法律地位。這有助於實現商標領域的實體公正保護商標使用權人的利益有利於形成良好的市場經濟競爭秩序符合國際商標保護制度的發展趨勢。二賦予普通未註冊商標人在一定範圍內的繼續使用權如果普通未註冊商標被其他人善意先注對普通未註冊商標使用人來說應賦予其在原有範圍內的繼續使用權。它既保護普通未註冊商標的在先使用人的權利又保護善意的註冊在後使用人的權利。此規則類似于專利的善意侵權即生產經營者在不知情的狀態下銷售或使用了侵犯他人專利權的產品可不承擔侵權責任。由於普通未註冊商標使用範圍較小他人可能不知道其使用情況如果賦予普通未註冊商標使用人以申請撤銷權對善意註冊人是不公平的法律應該承認在善意註冊人註冊商標的有效性對於在先使用的普通未註冊商標使用人因善意註冊人的行為而令其因侵權行為停止使用也是不合理的。因此法律應賦予在先使用人在原有範圍內繼續使用的權利這是一種維護社會公正與效率平衡的辦法。另一方面如果先註冊行為屬於惡意搶注即他人明明知道註冊該商標會侵害普通未註冊商標使用人的權益而仍然進行註冊的根據《商標法》第30條和第31條的規定應不予以註冊。對已經註冊的可依據民法中有關侵權行為的法律規定結合《商標法》第31條和第41條的規定撤銷已註冊商標。在善意先注的情況下普通未註冊商標人在一定範圍內享有繼續使用權而善意註冊人擁有註冊商標專用權這樣容易發生權利衝突也與智慧財產權的排他性相矛盾我們可以通過限制繼續使用權限限定其使用規模或時間來減少衝突的發生。這一制度在中國香港地區和其他國家也有相應的規定。如香港地區《商標條例》規定行使既有權或先行使用權的行為不構成對他人註冊商標專用權的侵犯。在某商標註冊之前他人已經過使用而對該相同或近似的商標形成了權利這種權利在商標註冊後繼續保留。三賦予普通未註冊商標使用權人的商標申請優先權中國可以結合具體情況借鑒國外的做法賦予普通未註冊商標使用權人一年的註冊優先權期限。規定使用人在使用普通未註冊商標起一年內就同一商標使用於相同或者相似商品與服務上向商標局提出註冊申請的該使用人享有優先權。開始使用的日期為申請註冊的日期。在優先權期內可排除第三人與其相同或者相似商標的申請註冊使用後一年內必須到商標局申請註冊才享有優先權。若超過一年時間普通未註冊商標權人將喪失註冊申請優先權也無權對抗第三人以相同或相似的商標申請註冊。這一制度可防止“商標搶注”的情況發生。當然這裡的使用權利人必須有確實的證據如產品銷售廣告宣傳等來證明自己享有優先權。從另一角度而言這也是為了督促普通未註冊商標使用人儘快行使註冊申請優先權使自己的利益得到更好的保護。四建立普通未註冊商標的備案制度在普通法國家如英國和美國商標註冊有主簿A部註冊與副簿B部註冊之分。這種區別以商標是否具有顯著性為依據。具有內在顯著性的商標及經過使用獲得第二含義的商標均可在主簿註冊不具備固有顯著性並缺乏第二含義但是能夠區別申請人的商品或服務的商標則在副簿註冊。在副簿註冊的商標在獲得第二含義後可以轉為主簿註冊。中國可以參照此做法建立起自己的“副簿”制度如商標局可以建立普通未註冊商標備案制度生產經營者到各地工商行政部門將自己使用的普通未註冊商標進行登記然後統一備案於商標局以備相關人員查詢。但是應當明確這裡的備案制度與英美國家的“副簿”還是有所區別的不論主簿副簿在英美國家都是作為商標權來進行保護的中國建立備案制度是為了解決普通未註冊商標使用人與在後註冊人的權利衝突而設置的僅僅備案還不能獲得《商標法》上的商標專有權保護。通過商標備案制度從登記之日起一年內普通未註冊商標使用人享有商標優先申請權。第三人可以通過查詢備案的普通未註冊商標做出正確的商業選擇。這樣有便於主管機關更好地管理和保護普通未註冊商標減少商標使用中的糾紛。五加強《反不正當競爭法》在商標保護中的作用目前中國《反不正當競爭法》只保護“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”結合中國的經濟發展和商標保護現狀從誠實信用原則和公平原則出發可以擴大《反不正當競爭法》中商標的保護範圍如可以降低商品的知名要求對商品的形狀、設計等予以保護在目前對於普通未註冊商標可以尋求民事權利、外觀設計權、商號權等的交叉保護通過相關司法解釋來完善對普通未註冊商標的法律保護。另外通過《反不正當競爭法》加強對“惡意搶注”行為人的法律責任從民事、行政、刑法等方面進行不同程度的規範。

    注釋

    黃瑩，對未註冊商標保護的法律思考《北方經貿》2004年第3期

    劉春田，智慧財產權法中國人民大學出版社2000年第255頁第258頁

    參考文獻

    [1]鄧永傑，未註冊商標的保護《人民司法》2O02年第1期

    [2]張秀玲，“試論對未註冊商標的法律保護”《蘭州鐵道學院學報》社會科學版2000年10月第5期

    [3]王晶，“對普通未註冊商標保護的探討”《蘭州學刊》（2005年第1期）

文章作者：王雲霞  南京航空航太大學，人文與社會科學學院，江蘇 南京