一、問題提出——混亂的馳名商標定義眾所周知，馳名商標制度始於《保護工業產權巴黎公約》 (簡稱《巴黎公約》)。此後，《與貿易有關的智慧財產權協定》 (簡稱TRIPS協定)繼承並發展了《巴黎公約》中有關馳名商標特殊保護的規定。1999年9月，保護工業產權巴黎聯盟及世界智慧財產權組織大會通過了《關於馳名商標保護規定的聯合建議》，對上述兩個國際公約的規定做了進一步的說明和解釋。不過，無論是在《巴黎公約》，還是在《TRIPS協定》和《聯合建議》中都沒有對馳名商標的定義做出明確的規定。

   　從理論研究方面來看，有學者認為，馳名商標是指作為特定業務有關的商品標誌，已在交易者或消費者中間為公眾所熟悉的商標。1.有學者認為，一個商標之“馳名”與否，實際上就是潛在購買者對該商標之“熟知”(welI—known)與否。2.有學者認為，馳名商標是指在市場上享有較高聲譽的商標。3.還有學者認為，從一般意義上說，馳名商標是指公眾所知的享有卓越聲譽的商標。

 　　在中國，有關馳名商標的定義最早出現在1996年的《馳名商標認定和管理暫行規定》中，該《規定》第二條規定：“本規定中的馳名商標是指在市場上享有較高聲譽並為相關公眾所熟知的註冊商標。”儘管這一描述被明確限定在“本規定中”，但在事實上它已經被看作是一般意義上的馳名商標的定義了。此後取代上述暫行規定的《馳名商標認定和保護規定》將該定義修改為： “本規定中的馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉並享有較高聲譽的商標。” 根據上述規定，在中國，馳名商標須具備兩個基本特徵：一是具有較高的知名度，即該商標為相關公眾廣為知曉，二是具有較高的美譽度，即該商標享有較高聲譽。那麼，到底什麼是馳名商標呢?中國《馳名商標認定和保護規定》中的定義是否科學合理呢?筆者認為，雖然制度上已有了明確的界定，但理論上的研究卻不應因此而止步，有關馳名商標的本質及特徵的研究仍然是必要的。

    二、馳名商標的本質及特徵

　　馳名商標是馳名商標保護制度中的核心概念，因此，馳名商標的本質及特徵也應由馳名商標制度的基本功能來決定。從歷史上看，馳名商標的保護制度先後經歷了以混淆理論為基礎和以聯想理論為基礎兩個階段。在對這兩種理論進行研究後，我們不難發現，無論是混淆理論下的馳名商標制度，還是聯想理論下的馳名商標制度，均要求該商標具有較高的知名度即可，至於是否具有較高的美譽度則在所不問。因此，馳名商標的本質就是具有較高知名度的商標。

    (一)以混淆理論為基礎的馳名商標制度

　　我們知道，明確商標權的歸屬是提供商標保護的前提。那麼，如何明確商標權的歸屬呢?

 　　在早期的商標保護中，各國普遍以使用的先後作為商標權歸屬的依據。但隨著生產流通範圍的日益擴大，廠商越來越難以通過市場發現在先使用人，這就使得以 “使用”為原則確定商標權歸屬的不穩定性缺點越來越突出，於是一些國家紛紛轉而實行註冊原則，即以註冊的先後作為商標權歸屬的依據。目前，世界上絕大多數國家包括中國的現行商標法實行的都是註冊原則。

 　　註冊原則的最大優點在於，它建立了一個無形產權的公示制度，使某一標記的權利歸屬一目了然，從而克服了使用原則的不穩定性缺點。不過，註冊原則也存在一定的弊端。一方面，由於現實中仍存在著大量使用未商標註冊的企業，因此，如果絕對嚴格執行註冊原則的話，將可能對這些商標的使用者產生不利影響。另一方面，如果對那些長期使用的未註冊商標不提供保護的話，也必然會導致混淆的發生，損害消費者的利益。基於這一現實，1925年，保護工業產權聯合國際局在海牙外交大會上，經過激烈討論，最終在《巴黎公約》中增補了專門保護馳名商標的第6條之二。該條現行文本規定，本聯盟各國承諾，如本國法律允許，應依職權，或依利害關係人的請求，對商標註冊國或使用國主管機關認為在該國已經馳名，屬於有權享受本公約利益的人所有、並且用於相同或類似商品的商標構成複製、仿製或翻譯，易於產生混淆的商標，拒絕或撤銷註冊，並禁止使用。這便是有關馳名商標保護制度的最早規定。

 　　從國際法的角度來看，馳名商標制度的建立僅僅是為了解決商標的國際保護問題。也就是說，即使某一商標沒有在聯盟某一成員國內註冊或使用”，但是只要該商標達到了一種“馳名”的程度，該聯盟成員國仍應對這種商標給予保護。反過來，從一個國家的國內法來看，馳名商標制度的建立卻是在“註冊”和“使用”兩種傳統商標權取得方式之外又增加了一種特殊的商標權取得管道，即只要該商標在該國已經馳名就同樣可以取得商標專有使用權。那麼，何謂馳名呢?很顯然，這裡的“馳名”就是指具有較高的知名度。因為，雖然《巴黎公約》將“馳名”確立為另外一種新的商標權取得方式，但在保護的標準方面仍然適用傳統的“混淆理論”，即“易於產生混淆”。那麼，對於一個既未註冊又未使用的商標來說，在何種情況下才可能出現混淆呢?答案只有一個，那就是該商標具有較高的知名度。因為只有該商標具有較高的知名度，才可能在事實上形成該商標與其生產者之間的關聯性，當他人在相同或類似商品上使用與其相同或近似商標時才可能導致混淆的發生。因此，在以混淆理論為基礎的馳名商標保護制度中，是否具有“較高的知名度”是認定馳名商標的唯一標準。

    (二)以聯想理論為基礎的馳名商標制度

　　如前所述，在混淆理論下，馳名商標保護的目的與普通商標註冊保護的目的是完全一樣的，即都是為了避免相關公眾在商品來源方面發生混淆。然而，隨著商標理論研究的不斷深入，人們逐漸認識到，如果將馳名商標的保護僅僅限定在避免混淆的發生上是絕對不夠的。因為，在某些情況下，雖然相關公眾不會將某一商標與某一馳名商標發生混淆，但是只要能夠與該馳名商標發生聯想也會產生一系列消極影響。於是，一種新的商標保護理論產生了，這就是“聯想理論”。

 　　聯想理論認為，在商品極大豐富的今天，商標(特別是馳名商標)的功能已不再僅僅局限於區別商品的來源，它還具有向他人表彰使用者的身份和地位以及推銷商品的功能。因此，即使不存在“混淆的可能”，但只要某一在後商標的使用與在先商標產生了聯想，也同樣會產生不利的後果。這種不利後果主要表現在兩個方面：一是在後商標的使用者會因商標聯想而不當得利。現代社會是一個資訊爆炸的社會，現代經濟是一種注意力經濟，它要求現代社會中的每一個經營者僅僅做得好是不夠的，還必須要為人所知。因此，商品推廣已成為現代企業經營中不可缺少的一個程式，而推廣成本也日益成為企業經營成本中的一個重要組成部分。於是，為了節約推廣成本，一些企業便開始運用“品牌延伸”戰略，將他人已經成功的知名商標使用在自己的產品上，借助他人商標的名氣來銷售自己的商品。正是在這種“搭便車”的過程中，在後商標的使用者獲得了不正當的利益。二是在先商標所有人會因其商標被聯想而受到損害。事實上，商標(特別是馳名商標)所有人的利益就在於其商標的知名度，因為商標的知名度越高，該商標就越具有較強的商業吸引力。所以，商標聯想所產生的損害也主要表現在對其商標知名度的損害上。一方面商標聯想將導致在先馳名商標的知名度被削弱，即馳名商標與其所有人的商品或服務之間的關聯性會被弱化或醜化。另一方面，商標聯想還可能導致在先商標的退化。其中，商標退化是最嚴重的一種損害，因為商標退化後，就無法繼續起到識別和表彰的作用了。因此，聯想理論認為，現代商標註冊保護制度不僅應當制止混淆的發生，而且應當進一步制止聯想的發生，

 　　聯想理論的觀點在《TRIPS協定》中得到了認可，根據《TRIPS協定》第3款的規定：《巴黎公約》(1967)第6條之二在細節上作必要修改後應適用於與已註冊商標的貨物或服務不相類似的貨物或服務，只要該商標在對那些貨物或服務的使用方面可表明這些貨物或服務與該註冊商標所有權人之間存在聯繫，且此類使用有可能損害該註冊商標所有權人的利益。很顯然，這是商標聯想理論在《TRIPS協定》中的具體體現。由於《TRIPS協定》的成員眾多，其規定又有較強的可操作性，因此，商標聯想理論已經成為世界上大多數國家保護馳名商標的基本理論。

 　　需要說明的是，商標法中的聯想與一般意義上的聯想是有所不同的，它不是一種泛泛的聯想，也不是指在對照觀察兩個商標時產生的依稀相近的印象，而是指隔離觀察時，看到在後商標會立刻聯想到一個知名的在先商標，並能感覺到是在刻意攀附在先商標，從而與在先商標存在一種衍生的關係。但不論如何，商標聯想仍然是一種基於過去經驗的心理現象，因此，能夠產生聯想的商標必定是具有較高知名度的商標，那些“名不見經傳”的商標是不可能產生聯想的。所以，在以聯想理論為基礎的馳名商標制度中，較高知名度同樣是馳名商標認定的唯一標準。

    綜上，不論是以混淆理論為基礎，還是以聯想理論為基礎，在馳名商標的保護中，是否具有“較高的知名度”都是馳名商標認定的唯一標準，這也就說明了，“較高的知名度”是馳名商標的唯—特徵。

    三、不應將美譽度作為馳名商標的特徵

    1.“美譽度”特徵將造成馳名商標制度內部的不協調

    如果將較高的美譽度作為馳名商標的基本特徵的話，那麼該特徵就應當在馳名商標認定的考查要素中有所反映。然而，這一點在中國現有的馳名商標制度中卻看不到。根據中國《商標法》第十四條的規定，認定馳名商標應當考慮下列因素：

     (1)相關公眾對該商標的知曉程度；

     (2)該商標使用的持續時間；

     (3)該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理範圍；

     (4)該商標作為馳名商標受保護的記錄；

     (5)該商標馳名的其他因素。在這五項考查因素中，第一項是對商標應當具有較高知名度的一個總的要求，其他四項則是對這一總的要求的具體化。這說明，在中國，在馳名商標的認定過程中並沒有關於較高美譽度的考查要素，這就造成了馳名商標定義與考查要素之間的不和諧。

    2。“關譽度”特徵加劇馳名商標在中國的異化

　　馳名商標的異化是指人們對於馳名商標的理解和使用與馳名商標的本質不相符合的情況。根據《商標法實施條例》第五條和《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十二條第一款的規定，馳名商標的認定是以特殊的商標衝突為前提的，即只有在跨類或跨域商標衝突中，相應的行政認定主體或司法認定主體才可以根據商標所有人提出的申請對其商標是否馳名做出認定。除此之外，沒有規定其他認定馳名商標的情形。由此可見，馳名商標只是解決某種特殊商標衝突時的一個副產品，其存在的全部意義就在於解決這一特殊的商標衝突，一旦這一衝突解決了，馳名商標也就不復存在了。換句話說，馳名商標僅僅是一個法律上的概念，並不是經濟或其他領域中的概念。

 　　然而，在現實生活中，人們對馳名商標的理解和使用卻並非如此。從經營者的角度來看，馳名商標已經成為他們推銷商品的“金字招牌”。他們一方面積極“爭創”馳名商標稱號；另一方面，一旦其商標被認定為馳名商標了，他們就http://www.zhongshang1993.com/會不遺餘力地做宣傳，以期吸引更多的消費者。從消費者的角度來看，馳名商標也已經成為他們衡量某一商品品質好壞的外在標準。在他們看來，凡是標有“馳名商標”宇樣的商品一定是品質上乘的商品，反之則是品質一般的商品。而事實上，這些理解和使用都是不符合馳名商標本質的。

 　　馳名商標異化的後果是顯而易見的。一方面，它會誤導消費者，另一方面，也會造成不同經營主體之間的不正當競爭，甚至會導致商標所有人為了認定馳名商標而進行虛假訴訟。”因此，我們應當對這種異化現象予以制止。當然，造成馳名商標在我引異化的原因是多方面的，但不論如何，將美譽度作為馳名商標的一個基本特徵必然會加劇這種異化的程度，因為它將為這種異化提供一個制度上的“依據”，因此，不應將美譽度作為馳名商刮的一個基本特徵。

    3． “關譽度”特徵在實踐中難以認定

　　退一步講，即便我們不考慮美譽度特徵可能會造成的上述負面影響，該特徵在實踐中也是難以認定的。我們知道，商標的美譽度是指人們對某一商標的認可程度，它反映的是人們對某一商標的總體評價。這就要求參與美譽度認定的相關公眾不僅要知道這一商標，而且還要親自使用了該商標所標識的商品或服務。只有那些親自使用過標有該商標註冊的商品的人才有資格對該商標(實際上是所標識的商品或服務)的好與不好加以評價。同時，這也決定了商標美譽度的獲得只能採取直接調查的方式，即只有通過對那些使用過標有該商標的商品的相關公眾進行直接調查，才能獲得相應的評價結果。然而，茫茫人海中，要想完成這樣一個調查，無疑是極其困難的，即便能夠完成，其成本也必定是極其高昂的。

    4． “美譽度”特徵的認定結果具有不確定性

　　從客體方面來看，影響商標美譽度認定的客觀因素是多方面的，例如，商品的品質、商品銷售中的服務品質、售後服務品質、企業的經營理念、企業的行銷策略、企業的市場定位、企業的文化品位以及企業在國內外一些重大事件中的反應等等。這些因素在相關公眾中的反映不外乎有兩種：要麼是好，要麼是不好。然而，無論是好還是不好，都不是絕對的。在相關公眾不變的情況下，可能與B商標相比，人們對A商標的評價是好的，而如果與C商標相比的話，人們對A商標的評價可能就是不好的了。從主體方面來看，不同的相關公眾之間必然存在一定的個體差異。例如，有的人對商品品質的要求非常高，而有的人對商品品質的要求卻不高，有的人不在乎商品銷售中的服務品質，只要商品好就可以了，而有的人不僅要求商品品質好，還要求銷售人員的服務熱情到位……這樣一來，當上述各種因素作用於不同的相關公眾時，其結果也一定是各不相同的。因此，即便我們可以克服重重困難對商標的美譽度作直接調查，可是這樣一個相對的、不確定的結果對馳名商標的認定也是沒有意義的。

 　　綜上所述，馳名商標僅僅是馳名商標制度中的一個概念，基於馳名商標制度基本功能的要求，“較高的知名度”是馳名商標唯一的特徵，是否具有“較高的美譽度”只是在衡量商標知名度時才有一定的參考價值。將“美譽度”作為馳名商標的另一基本特徵不僅在認定方面存在諸多困難，而且還會產生一系列消極影響。因此，應當對中國現行馳名商標制度加以修改，不應將“美譽度”作為馳名商標的另一基本特徵。

作者單位：吉林師範大學政法學院

文章作者：葛 龍  文章來源：中華商標