C2C網路交易平臺下商標權人侵權投訴通知的有效性探討——以“衣念訴杜某、淘寶商標侵權案”為視角

在原告衣念（上海）時裝貿易有限公司（以下簡稱衣念公司）訴被告杜某、被告浙江淘寶網路有限公司（以下簡稱淘寶公司）侵犯商標專用權糾紛一案（以下簡稱“衣念訴杜某、淘寶商標侵權案”）中，被告杜某因銷售侵犯原告衣念公司商標權的商品而被認定為商標侵權。法院認為：“在（原告）7次有效投訴的情況下，淘寶公司應當知道杜某利用其網路交易平臺銷售侵權商品”。[1]在確認原告的投訴通知有效性的基礎上，法院認為淘寶公司“在知道杜某多次發佈侵權商品資訊的情況下，未嚴格執行其管理規則”。[2]並據此認定“（淘寶公司）故意為杜某銷售侵權商品提供便利條件，構成幫助侵權”。[3]筆者認為，法院確認淘寶公司構成幫助侵權的前提在於淘寶公司明知杜某實施了商標侵權行為。而淘寶公司之所以明知杜某的侵權行為，是因為原告衣念公司發出了有效的侵權投訴通知。但是商標侵權投訴通知的有效性最終如何認定？其與版權侵權投訴通知有何差異？筆者在下文將予以分析。

    一、商標侵權投訴通知因網路環境的虛擬性而體現出重要性

     淘寶等C2C網路交易平臺本質上屬於網路交易平臺服務提供者，交易平臺與賣家的關係類似於商場和專櫃的關係。但值得注意的是，在有關商場和專櫃商標共同侵權案件中，法院一般不會根據商標權人的侵權投訴通知認定商場的主觀過錯。易言之，在商場和專櫃商標共同侵權案件中，商標侵權投訴通知並不是認定商場主觀過錯的最佳依據。如在2006年的路易威登馬利蒂公司訴被告北京朝外們購物商場有限公司侵犯商標權及不正當競爭糾紛一案（以下簡稱“朝外們購物商場”案）中，法院認為“根據該合同的約定，……，被告不僅有權利而且有義務對該市場進行管理及對商戶出售商品的種類、品質等進行監督，特別是應制止、杜絕制假售假現象，……，被告沒有盡到其應負的經營管理責任及監督責任，主觀上存有過錯”。[5]

     筆者認為，專櫃所銷售商品資訊的表達方式決定了法院在認定商場主觀過錯時不必依靠商標權人的侵權投訴通知。商場的專櫃主要是採取實物展示的形式向消費者提供商品資訊。在這種實體店鋪的銷售模式下，商標侵權資訊很容易為商標權人、商場經營者獲知。為自身利益計，商場往往約定其有權對專櫃所售商品商標的合法性進行審查。[5]基於此，法院傾向於認定商場對於專櫃的商標侵權行為負有審查義務。而審查義務意味著一但專櫃實施商標侵權行為，法院即可以認定商場對專櫃因未盡到審查義務而具有過錯，並認定商場與專櫃構成共同侵權。

     與商場等交易場所提供商相比，C2C網路交易平臺的最大特點在於其商品資訊的虛擬性。在交易平臺中，商品的資訊只能用圖片、文字、聲音等等形式進行表達。至於這些商品為誰所擁有、品質如何、是否真實存在，都是不確定的。這使得交易平臺無法根據圖片、文字等虛擬資訊來判斷賣家銷售的實體商品是否侵權。除了在廣告中使用商標標記等商標侵權行為，網路服務商根本無法對賣家的商品是否侵權進行有效的審查。因此，交易平臺不可能像商場審查專櫃那樣審查賣家是否實施商標侵權行為。一旦發生侵權，商標權人也無法要求交易平臺承擔共同侵權責任。但是，如果商標權人發出了有效的商標侵權投訴通知，那麼法院即可以認定網路交易平臺至少應知賣家實施了商標侵權行為。如果此時網路交易平臺不採取有效的措施制止賣家的侵權行為，那麼其對於擴大的損失無疑是應該承擔共同侵權責任的。

     C2C網路交易平臺中商品資訊的虛擬性導致交易平臺不可能像商場審查專櫃那樣審查賣家的商標侵權行為。但有學者仍認為可以參照“（認定）商鋪或櫃檯出租者進行‘間接侵權’行為的（標準）”認定網路交易平臺的“間接侵權”責任，[6]這種觀點顯然是錯誤的。網路的虛擬性使得認定商場“間接侵權”責任的規則無法在C2C網路交易平臺中適用。但正如“衣念訴杜某、淘寶商標侵權案”判決所表明的，商標權人有效的侵權投訴通知可以解決網路虛擬性產生的困境，這使得侵權投訴通知在網路環境中更顯重要。

    二、有效商標侵權投訴通知應具備的內容分析

    在“衣念訴杜某、淘寶商標侵權案”中，法院基於衣念公司發出的有效商標侵權投訴通知，認定淘寶公司“故意為杜某銷售侵權商品提供便利條件，構成幫助侵權”。但中國的商標立法並未對侵權投訴通知的內容作出規定。相反，著作權立法則對此作出了明文規定。《資訊網路傳播權保護條例》第十四條規定：“對提供資訊存儲空間或者提供搜索、連結服務的網路服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄影製品，侵犯自己的資訊網路傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子資訊的，可以向該網路服務提供者提交書面通知，……，通知書應當包含下列內容：（一）權利人的姓名（名稱）、聯繫方式和位址；（二）要求刪除或者斷開連結的侵權作品、表演、錄音錄影製品的名稱和網路位址；（三）構成侵權的初步證明材料。”淘寶公司所認可的商標侵權投訴通知中也包含了類似的內容：（一）權利證明以及身份證明；（二）侵權連結；（三）判斷侵權成立的初步證明或者充足的理由。[7]

    對上述兩項投訴通知的內容對比可知，網路環境下著作權侵權投訴通知與商標侵權投訴通知所包含內容並無本質差異。有效的侵權投訴通知應包含以下三點內容：首先是投訴人的聯繫方式以及權利證明，其次是涉嫌侵權的內容，最後是侵權成立的初步證據。筆者認為，其中最重要的就是侵權成立的初步證據。且對於權利人而言，搜集商標侵權證據的難度應大於搜集著作權侵權證據的難度。

    著作權人一般不會在檔期內提供熱門影視、音樂作品的下載、流覽服務。如以當前熱播的電視劇《回家的誘惑》為例，著作權人基於經濟利益的考慮，往往不會在檔期內通過資訊網路免費傳播其作品的。即使在檔期之後，著作權人也不會允許他人未經許可傳播其作品。因此，絕大部分傳播影視、音樂作品的行為都屬侵權行為。此時，“侵權成立的初步證據”通過侵權作品和著作權人作品的簡單對比即可獲得。

    同樣在網路環境下，商標權人往往無法提出有效的“侵權成立的初步證據”。筆者認為影響商標權人發出有效通知的因素有以下幾點。

    首先，“商標權一次用盡”原則影響權利人發出有效的侵權投訴通知。“商標權一次用盡”，又稱“商標權窮竭”，是指對於經商標權人許可或以其他方式合法投放市場的商品，他人在購買之後無須經過商標權人許可，就將該帶有商標的商品在此售出或者以其他方式提供給公眾，包括在為此目的進行的廣告宣傳中使用商標。[8]據上述“商標權一次用盡”原則，只要商標權人的商品以合法的方式投入市場，那麼該商品的購買者再次售出的行為，或者為此而在宣傳廣告中使用商標的行為均不構成侵權。客觀存在的二手交易以及海外代購活動，使得權利人無法從價格上對商標侵權行為進行判定，從而無法提出“侵權存在的初步證據”。在2006年彪馬股份公司訴淘寶網侵犯商標權案中，商標權人彪馬股份公司認為，其銷售政策不允許網路店鋪銷售其產品，而淘寶網上售出的該品牌產品的價格明顯低於正常價格，因此淘寶網店上的產品都是假冒原告註冊商標的產品，[9]儘管案件審理法院未對彪馬股份公司的上述主張作出正面回答，但在“商標權一次用盡”原則下，彪馬股份公司的主張顯然是無法成立的。在“衣念訴杜某、淘寶商標侵權案”中，淘寶即認為“判斷侵權的理由必須是法定的侵權成立的理由，而不能以價格、未經授權銷售等理由”。筆者認為，淘寶的這一主張符合“商標權一次用盡”原則，無疑是正確的。

    其次，交易平臺中商品資訊的虛擬性影響商標權人發出有效的侵權投訴通知。在交易平臺中，商品的數量、品質等資訊都是以數位化的形式出現。而商標權人為了核實賣家銷售的商品是否侵權，就必須購買賣家的商品，否則無法確定賣家所銷售的商品是否屬於侵權產品。具體到實際操作過程，商標權人為了證明其購買的商品是由涉嫌侵權的賣家所銷售，就必須通過公證機關的公證加以證明。而這些環節無疑增加了商標權人的維權成本，對商標權人發出有效的侵權投訴通知造成了一定的困難。

    筆者認為，在C2C交易平臺中，商標權人要想在維權過程中提出有效的侵權投訴通知，關鍵在於 “侵權行為成立的初步證據”。所謂“侵權行為成立的初步證據”在證明力度上應弱于“侵權行為成立的證據”。據此，所謂公證購買侵權商品的證據、網頁上明顯的侵權資訊無疑都屬於“侵權行為成立的初步證據”。甚至，賣家在聊天中對商標侵權行為的自認都應屬於“侵權行為成立的初步證據”。

    三、商標侵權投訴通知應試具體侵權行為而不同

    賣家在C2C交易平臺中實施的商標侵權行為是有限的，商標權人發出的商標侵權投訴通知應視具體的侵權行為的不同而有差異。《商標法》第五十二條第二款規定“銷售侵犯註冊商標專用權的商品的”屬侵犯註冊商標專用權的行為。據此，賣家在交易平臺中銷售侵權商品的行為無疑屬於商標侵權行為。

    《商標法實施條例》第三條規定：“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。”因此，在廣告中的相同或類似商品上使用相同或者類似商標的造成混淆的行為同樣屬於侵權行為。問題在於賣家在“網路店鋪”中張貼的商品資訊是否屬於廣告？中國《廣告法》第二條規定：“廣告是商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷商品或者所提供的服務的商業廣告。”因此，廣告從本質上講是介紹產品和服務的來源的一種方式。根據網路交易平臺提供商提供的協定，網路交易平臺使用者註冊後就能擁有一個自我管理的網路空間——“網路店鋪”。用戶可以在這個空間內上傳相關商品的文字介紹和圖片，這起到了介紹相關產品的作用。根據《廣告法》，網路交易平臺使用者上傳商品資訊的行為應該定性為廣告行為。賣家在廣告中的相同或類似商品上使用相同或者類似商標造成混淆的行為同樣屬於商標侵權行為。

     “衣念訴杜某、淘寶商標侵權案”中，被告杜某在其“網路店鋪”首頁的“最新公告”稱：“本店所出售的部分是專櫃正品，部分是仿原單貨，品質可以絕對放心……。”[10]所謂“仿原單貨”這樣的措辭與其展示的侵權商標資訊組合起來足可以構成“侵權行為成立的初步證據”。筆者認為，如果商標權人想要就賣家的廣告侵權行為提出侵權初步證據，“A貨”、“仿單原貨”這樣的措辭即可以成立初步證據。當然，如果商標權人想要就賣家銷售侵權商品提出侵權初步證據，就應當搜集公證侵權商品、賣家在聊天中的自認等證據。

    四、結語：C2C網路交易平臺應根據侵權投訴通知採取適當措施

    在商標權人發出侵權投訴通知後，C2C網路交易平臺應根據侵權投訴通知採取必要的措施。具體措施的類型應視侵權投訴通知的類型而定。比如商標權人基於廣告侵權行為發出投訴通知的，網路交易平臺應要求賣家答辯，以確認賣家的廣告行為不屬於商標的描述性使用、指示性使用或者是商標權利用盡的情形。對商標的描述性使用、指示性使用行為以及涉及“商標權一次用盡”原則的代購行為等都無法構成商標侵權。在美國第二上訴巡迴法院審理的Tiffany (NJ) Inc. v. eBay Inc.案中，法院即認定ebay以描述性方式使用Tiffany不構成商標直接侵權。[11]網路交易平臺顯然不應對這樣的賣家實施懲罰措施。同理，商標權人基於銷售侵權商品發出侵權投訴通知的，網路交易平臺應判斷賣家的行為是否符合“商標權一次用盡”原則。如果賣家無法對商標權人的投訴作出有效的答辯，那麼網路服務商應採取合理的措施制止其侵權行為。如“衣念訴杜某、淘寶商標侵權案”中，法院認為網路交易平臺可以“對網路使用者進行公開警告、降低信用評級、限制發佈商品資訊直至關閉該網路使用者的帳戶等”措施。[12]

注釋

    [1] 上海市浦東新區人民法院民事判決書（2010）浦民三(知)初字第426號。

    [2] 上海市浦東新區人民法院民事判決書（2010）浦民三(知)初字第426號。

    [3] 上海市浦東新區人民法院民事判決書（2010）浦民三(知)初字第426號。

    [4] 北京市第二中級人民法院民事判決書(2006)二中民初字第2140號。

    [5] 參見廣東省廣州市中級人民法院民事判決書(2006)穗中法民三初字第179號。

    [6] 王柯：《“衣念訴淘寶案”：淺析c2c模式下商標“間接侵權”》，載《中華商標》 2010年第10期。

    [7] 參見上海市浦東新區人民法院民事判決書（2010）浦民三(知)初字第426號。

    [8] 王遷：《智慧財產權法教程》，中國人民大學出版社2007年版，第495頁。

    [9] 參見廣東省廣州市中級人民法院民事判決書(2006)穗中法民三初字第179號。

    [10] 上海市浦東新區人民法院民事判決書（2010）浦民三(知)初字第426號。

    [11] Tiffany (NJ) Inc. v. eBay Inc.，600 F.3d 93，at103.

    [12] 上海市浦東新區人民法院民事判決書（2010）浦民三(知)初字第426號。

文章來源：中華商標