現代商業交易中，越來越多的企業開始使用顏色作為區分商品或服務的手段。顏色逐漸成為消費者的一種重要識別手段，這也是顏色商標的申請數量不斷上升的原因{1}。對於消費者而言，辨別顏色要比辨別其他的標誌更容易，也更容易在第一時間捕捉到商品的資訊{2}52-55。相關研究表明，在商品的識別要素如顏色、圖案、包裝形狀和文字中，顏色起著最明顯的識別作用{3}29-29。消費者在實際生活中也能感受到顏色對於購物的影響，例如僅憑顏色可以清楚地辨別黃色柯達膠捲和綠色富士膠捲、藍色建設銀行和綠色農業銀行標誌。鑒於顏色商標的特殊性質，其註冊中在很多亟待解決的特殊問題。本文以單一顏色為研究物件，對其實際註冊時產生的相關問題進行分析，以期為中國商標法第三次修改提供一些參考。

　　一、單一顏色商標的界定及各國保護現狀

　　顏色商標是指不受固定外在輪廓限制的單一顏色和顏色組合商標。首先顏色商標只能由單純的顏色構成，當顏色與其他標誌組合在一起時，這種組合並非顏色商標而是組合商標。其次，顏色商標無需固定的外形輪廓。申請人可以將顏色直接塗在商品上，從而使顏色的外形因商品的外形不同而不同。申請人也可以將具有某種外形的單一顏色或具有某種特定分佈方式的顏色組合作為商標{4}103-106。顏色商標包括單一顏色商標和顏色組合商標。大多數國家都承認對顏色組合商標的保護，但是對於單一顏色商標是否能獲得保護，各國態度不一。部分國家或地區明確規定單一顏色可註冊為商標，如德國{5}250、法國[1]、英國[2]、澳大利亞[3]、紐西蘭[4]、新加坡[5]、香港[6]等；有些國家則明確規定單一顏色商標不能獲得註冊，如保加利亞、巴西、巴拉圭、日本和葡萄牙等；更多國家對於單一顏色能否作為商標註冊在立法上沒有明確規定。近年來各國法院和商標註冊機構越來越多的面臨單一顏色是否能受到商標法保護的問題。世界智慧財產權組織（簡稱WIPO）指出，只要單一顏色具有區別商品出處的特殊功能，就可以得到法律保護{6}。

　　（一）美國對於單一顏色商標的保護

　　《蘭哈姆法》通過之前，顏色商標在美國不可以獲得註冊。美國聯邦最高法院早在1906年曾討論過該問題，並認定單純的顏色如果以特定的樣式出現（如圓圈、正方形、三角形、十字架或是星型）可以獲得註冊，但是單一顏色本身是否可以作為商標值得質疑[7]。1946年《蘭哈姆法》為單一顏色商標的註冊保護提供了法理基礎：一個標誌只要在商業活動中具有顯著性，就可以作為商標註冊。因此理論上來說，單一顏色標誌只要具備顯著性，則可以為作為商標註冊。儘管如此，單一顏色標誌在美國獲得註冊保護的道路也並非一帆風順。實踐中，聯邦各巡迴上訴法院對於單一顏色是否可以註冊為商標的態度一直存在分歧。第一、第三、第七、第九、第十一巡迴上訴法院均在顏色窮盡理論的基礎上，均認為單一顏色不可以註冊為商標，第八巡迴上訴法院和聯邦巡迴上訴法院卻持相反的觀點[8]。1995年Qualitex案中美國聯邦最高法院最終解決了這種分歧，顏色本身有時也符合商標的基本法律要求，《蘭哈姆法》並不存在禁止單一顏色商標註冊的規定，從而為單一顏色商標註冊徹底掃清了障礙。

　　（二）歐盟及其成員國對單一顏色商標的保護

　　《歐盟商標條例》並未明確標明顏色可以作為商標註冊，只是表明可以由圖形方式表達並能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分來開的標誌，可以作為共同體商標。歐盟內部市場協調局（簡稱OHIM）認為儘管《歐盟商標條例》中沒有將顏色單列出來，但顏色仍然可以被註冊為商標。歐洲法院（簡稱ECJ）在Libertal案中已經確立了單一顏色商標的註冊標準[9]。迄今為止，OHIM批准註冊21例單一顏色商標和99例顏色組合商標。OHIM認為，一般的消費者不會把顏色作為區別性的標誌，但是也有例外情況，例如某些特定商品使用了特定顏色也可能具有顯著性。一般情況下，單一顏色被認為是缺乏顯著性、敘述性的或者是貿易中通用的標誌，因此OHIM對單一顏色商標的申請大部分是駁回的。《法國智慧財產權法典》第七百一十一條第一款對商標的定義，顏色商標包括顏色排列、顏色組合以及色差。法國法院經常准予簡單的顏色商標註冊，對顏色商標註冊申請很少駁回，因為法國法院認為很難有某些商品必須使用某種顏色。迄今為止法國也已經有多起保護顏色商標的案例[10]。《德國商標和其他標誌保護法》明確規定純粹由顏色組成的商標是顏色商標。無論是顏色組合還是單一顏色都可以在德國獲得註冊，只要其滿足了顯著性的要求{7}448-449。德國專利商標局已經批准註冊了大量的單一顏色和顏色組合商標。

　　二、單一顏色商標的顯著性判定

　　顏色由於其本身的吸引力往往被應用於商品或服務的廣告和行銷，但是並沒有傳遞商品或服務來源的資訊；傳統觀念上，顏色並不被作為商標使用，消費者往往將顏色視為商品或其包裝的描述性或裝飾性特徵。鑒於以上兩點考慮，顏色一般很難被註冊為商標，申請人必須證明申請的單一顏色標記具有顯著性或通過使用獲得了第二含義，才有可能獲准註冊。總體而言，各國顏色商標顯著性的認定標準存在較大的差異。

　　（一）單一顏色商標內在顯著性的判定標準

　　《美國商標審查指南》規定單一顏色商標不具有內在顯著性[11]，申請人必須證明顏色商標具有獲得顯著性才能獲得註冊[12]。例如Edward Weck案中用於醫療器械上的綠色商標因未能證明其具有第二含義而被拒絕註冊[13]。美國商標審判和上訴委員會（簡稱TTAB）認為由於顏色商標自身的性質，證明其獲得第二含義的工作量相對於其他類型商標而言要更大，因為一般消費者很難將特定的顏色與商品的來源聯繫起來[14]。

　　ECJ認為由於顏色的廣泛使用，其本身並沒有什麼傳遞資訊的功能，但卻不能據此一概地認為顏色不具有區別商品來源的能力。顏色在某些情況下作為商品來源標誌的可能性不能被排除。顏色本身在正常情況下缺乏區別商品來源的能力，除非在特定的情形下，顏色本身未經在先使用就具有內在顯著性是不可思議的，尤其是商品或服務的數量受到嚴格的限制而且相關市場非常專業時表現尤為明顯[15]。單一顏色標誌能否作為商標取決於案件的具體事實。OHIM認為顏色本身缺乏內在顯著性，除非有以下兩種例外情形：一是非常特定的顏色相對非常特定的顧客；二是所使用的顏色在相關行業中是極其罕見而奇特的。否則申請人只能通過獲得顯著性尋求註冊{8}55-65。雖然歐盟理論上承認單一顏色可以作為商標註冊，但是單一顏色在歐盟往往因為缺乏顯著性而不能註冊。

　　判斷單一顏色商標的顯著性時，一般需要考慮到同類商品或服務的競爭者使用該顏色可能性不應受到不正當的限制，因此行業領域內被普遍使用的顏色通常不具有顯著性。澳大利亞和新加坡均規定以下兩種單一顏色標誌不具有內在顯著性：第一，商品的自然顏色。有些顏色是商品的自然顏色或者來源於商品的製造過程，例如陶土色是屋頂或瓦罐的自然顏色。如果允許此類顏色註冊，則消費者無法將帶有同樣顏色的不同商品區分開來。第二，商品使用該顏色能夠在市場中帶來可以證明的競爭優勢。如果存在使用該顏色的競爭需要，考慮到申請註冊使用在商品上的可以選擇的顏色，其他競爭者會很自然得想到該顏色並在商品上以類似的方式使用該顏色，則該顏色不能獲得註冊[16]。

　　大多數國家單一顏色商標的顯著性認定採取了較為保守的態度。單一顏色標誌在一般情形下不具備傳遞特定資訊的能力，且在傳統觀念上不會被消費者視為商品或服務來源的標誌，因此單一顏色標誌只有在非常特殊的情況下才有可能具備內在顯著性。美國對該問題的做法比較絕對化，一概認定單一顏色標誌不具有內在顯著性，其只有在獲得第二含義的情況下才可能獲得註冊。儘管有部分國家或地區承認了單一顏色商標理論上可以具有內在顯著性，但實踐中鮮有顏色商標因具備內在顯著性而獲准註冊，最終成功獲得註冊的單一顏色商標一般都是在申請人提交了充分的證據證明該標誌已經獲得第二含義。

　　（二）顏色商標第二含義的認定

　　雖然有些單一顏色標誌不具備內在顯著性，但是隨著時間的推移，消費者可能會逐漸將某種特定的商品或包裝的顏色認作是一種品牌，則此時該顏色就可以區別商品的來源[17]。申請人必須提交有關該標誌通過長期持續使用已經具備第二含義的證據。美國認為單一顏色標誌第二含義取決於消費者是否承認並將該單一顏色與特定的企業聯繫起來[18]；歐盟對於單一顏色商標第二含義未作明確規定，但是根據《歐盟商標指令》第三條第三款規定，單一顏色商標的第二含義取決於該標誌是否能夠指示產品或服務的來源[19]。一般而言，申請人必須證明在消費者心目中該單一顏色標誌的首要功能不在於指示商品本身，而在於指示商品的來源。證明傳統商標第二含義的證據同樣適用于單一顏色商標[20]。判定一項單一顏色標誌是否通過使用獲得第二含義，應考慮該單一顏色標誌的使用方式、時間及程度、競爭者對單一顏色標誌的使用、申請人的廣告投入及消費者證據等[21]。

　　1．單一顏色商標的使用方式、時間和程度

　　如果申請人在同一類型的系列商品上使用相同的顏色，可能有助於告知消費者該特徵具有商標功能，但是如果經營者如果生產了大量類似的商品，每一種都使用不同的顏色，情形則會相反{9}9。對單一顏色商標的許可使用可以促使商標更大程度上的推廣，同時也可以證明被許可使用者對該商標價值的認可，因此法院將包含單一顏色商標的授權合約視為證明第二含義的證據[22]。例如Owen Corning案中法院認為在許可他人在促銷商品如咖啡杯或填充玩具上使用粉色，可以作為證明該粉色商標具有顯著性的證據。但是當申請者實際上幫助了協力廠商在沒有商標授權合約的情況下使用該商標，則申請者有關獲得顯著性的主張將受到極大地損害，如Edward Week案中TTAB認為申請者銷售綠色工具給協力廠商作為其自身商品使用，極大程度上減損了其有關顯著性的主張[23]。

　　單一顏色標誌持續使用的時間是很重要的證據。一般來說，商標使用的時間越長，獲得顯著性的可能性越大。對申請標誌的使用應該是持續的，如以非持續的方式使用，該標誌的商譽則可能消失。標誌的使用時間應與商品的銷售量一併考慮。一般來說，使用標誌的商品或服務的銷售量越大，該標誌就越有可能獲得顯著性。

　　2．競爭者對單一顏色標誌的使用

　　競爭者對該單一顏色標誌的使用行為是一把雙刃劍，既可能對證明獲得第二含義起到積極作用，也可能起到消極作用。如果競爭者在同類商品上使用不同的顏色可以說明該商標的排他性使用，從而作為證明獲得顯著性的證據[24]。反之，如果一項顏色標誌在同類市場上為競爭者所普遍採用，則申請人通常很難證明該標誌的第二含義。競爭者使用相同或類似標誌往往會否該標誌獲得顯著性的證明產生非常嚴重的消極影響。如果標誌被競爭者作為描述性使用或作為商標、商號的一部分使用，消費者一般不太可能將該標誌與特定的經營者相聯繫。例如美國法院在Owens-Corning案中指出如果一種顏色為同行業的其他人使用時，則該顏色僅僅是對商品的裝飾，而不能作為指示商品來源的標誌；Edward Week案中TTAB也認為由於其他競爭者也同樣使用了綠色，儘管申請者使用的綠色與他人使用的綠色存在一定色差，但是公眾一般不會將這種綠色視為商品來源標誌[25]。

　　3．對單一顏色標誌的廣告宣傳

　　龐大的廣告支出在認定商標獲得顯著性時，雖然不是決定性因素，但是往往具有積極的意義。例如Owens-Corning案中[26]美國法院認為四千二百萬美元的廣告支出具有實質性的證明作用。大多數法院均認為重點並非在於廣告支出的數量和範圍，而在於廣告促銷所帶來的實際宣傳效果[27]。例如Caterpillar案中法院認為申請者龐大的廣告支出並不一定具有證明效力，因為該支出用於申請者的所有商品，而非僅僅限於該案所涉及的商品[28]。

　　廣告的形式和廣告的內容本身對於廣告的證明效力也有至關重要的影響作用。由於單一顏色商標的特殊性質，許多商品僅僅使用了特定顏色，卻沒有明確說明該標誌是指示商品來源的標誌。與傳統商標不同，對於單一顏色商標第二含義的證明，必須考慮商標所有人在使用過程中是否以特別的方式告知消費者該單一顏色標誌是商標[29]。例如《臺灣立體、顏色和聲音標誌審查基準》規定，申請人在廣告或行銷時需要特別強調顏色為商標，特別提及相關商品的顏色較易證明商標的顯著性，例如：請認明這個特殊的顏色、請尋找這個迷人的顏色、尋找橘色的盒子等[30]。

　　廣告形式也會對認定新型商標第二含義產生不同的作用，例如Seagull案中法院認為《如何使顏色作為商標》一書不能作為獲得顯著性的證明，因為其並非出現在一般流通領域的新聞報紙或雜誌上[31]。此外，媒體、電視和廣播對於單一顏色商標的評論和報導可能會增加該商標的曝光度和媒體認知度[32]。

　　4.消費者證據

　　消費者將單一顏色商標與特定商品或服務來源聯繫起來的證言是證明第二含義的重要證據[33]。如果消費者使用顏色來描述一項商品，可以作為消費者認知該商標的證據[34]。例如Master Distribution案中法院認為消費者經常要求要“藍色的膠帶”或者僅僅是要求“藍色的”的證據，足以證明該顏色具有第二含義[35]；消費者證言與第二含義非常相關，但消費者個人往往不能代表消費者群體。如果進行合理的設計和恰當的操作，對潛在消費者進行的問卷調查會更具有說服力。許多法院將消費者問卷調查證據作為證明新型商標第二含義的重要證據，消費者調查證據在證明單一顏色商標第二含義方面起到越來越重要的作用[36]。

　　三、單一顏色商標註冊的功能性問題

　　WIPO指出：如果顏色具有實用目或能夠提供特定的技術效果，被認為具有功能性而不能獲得註冊，授予具有功能性顏色以獨佔性使用權時，會將其他競爭者置於不利的競爭地位。目前為止，僅少數國家對於顏色商標的功能性問題作出了規定，如美國、澳大利亞[37]和新加坡[38]。其他國家由於顏色商標註冊保護實踐還較少，對於顏色標誌可能具有的功能性認識尚不充分。《美國商標審查指南》規定顏色本身可能具有功能性，只要該顏色產生了實用或功能性的優點[39]。如果特定顏色使用對於商品的目的和使用是必不可少的或者影響到商品的成本或品質，則被認為具有實用功能性[40]從美國、澳大利亞和新加坡顏色商標保護立法和實踐來看，顏色商標在以下情況下具有功能性：

　　第一，顏色可能提供特定的技術效果。有些顏色可能產生一定的效果，從而可以提高商品的功能性或耐用性。例如用於太陽能商品的黑色有助於吸收熱能；由於建築絕緣材料的銀白色有助於反光、隔熱；安全物品上使用亮橙色、黃色更容易被人注意[41]。Ferris Corp案中法院認為外科繃帶的粉色同高加索人種的皮膚顏色非常相近，因此具有功能性[42]；Orange Communications案中法院認為公用電話亭的黃色和橙色具有功能性，因為一旦緊急情況發生，這些顏色在任何燈光條件下都比其他顏色更醒目[43]。

　　第二，顏色可以傳遞公認資訊。如果一種顏色具有普遍承認的含義，則具有功能性。例如，黃色和橙色被普遍適用于安全標誌，紅色則經常被使用在災難警告標誌上，綠色經常用於環保標誌[44]。

　　第三，顏色有助於商品的使用。如果顏色方便消費者對商品的認識和利用，則具有功能性，例如以不同顏色區分不同品質或數量的同類商品。Inwood案中Ives公司分別以藍色和紅色生產和銷售200毫克膠囊和400毫克膠囊的抗栓丸，美國法院認為該膠囊的顏色具有功能性，因為其不僅能夠幫助消費者選出正確的藥品，還能夠幫助醫生確定哪些藥物易導致過敏[45]；Nor-Am Chemical案中法院認為用於氮肥的藍色具有功能性，因為使用特定顏色有助於使用者確定混合肥料的成分，此外農用化肥市場往往採用藍色來標識氮元素[46]。

　　第四，顏色能夠影響商品的品質或成本，例如某些商品加入的顏色會使商品品質得到改善。California案中法院認為黑色用於飲料瓶具有功能性，因為黑色可以起到避光的作用使得瓶內的飲料保持新鮮[47]。一種顏色如果是的製造和使用過程更加經濟也具有功能性，例如某種顏色可能是商品製造過程的自然副商品，如果對商品的自然顏色進行保護，其他競爭者則需要增加生產成本在商品上使用其他顏色，例如美國法院曾拒絕在藥品上註冊白色商標[48]。

　　四、單一顏色商標註冊的程序要件

　　各國對於單一顏色商標一般均要求申請人提交商標圖樣、文字說明和顏色樣本。部分國家或地區還要求申請人提交顏色對應的國際顏色編碼。WIPO編擬的《新型商標圖樣趨同領域》中規定，由顏色本身構成的商標或無描畫輪廓的顏色組合的註冊申請，主管當局可以要求商標圖樣以顏色的紙質件樣本或電子格式提供。各國主管當局可以要求申請者使用顏色普通名稱指稱顏色以及要求申請人提供有關顏色如何應用在商品或服務中的書面說明。各國主管當局應規定申請人可以選擇公認的國際顏色編碼。

　　（一）單一顏色商標的圖樣

　　商標申請一般需要提交圖樣，顏色商標也不例外。《美國商標審查指南》規定除了聲音和氣味商標，所有的商標都要求有圖樣[49]。顏色商標的申請書如果沒有圖樣就會被拒絕接受[50]。商標圖樣必須對用於或意圖用於商品的商標作出充分準確的表示，還必須有對於使用該顏色的物件物的描述[51]。《澳大利亞商標審查指南》也規定商標申請者在遞交申請時時需提交顏色的圖樣以表現顏色本身以及其使用方式，特別是在文字說明比較複雜的情況下。《歐盟商標審查指南》規定顏色商標申請必須遞交包含該顏色的圖樣。

　　（二）單一顏色商標的文字說明

　　除了商標圖樣外，申請者在單一顏色商標申請時還需附上一定的文字說明，用以解釋該顏色以及其用於商標何處。顏色商標的申請者必須在申請表中附有對該顏色標誌的清楚、準確的文字說明，文字說明和圖樣應能共同清楚地界定顏色標誌所有的細節內容。如果顏色僅適用商品的一部分，文字說明必須標示該特定的部分。如果商標包含了顏色的深淺，說明書中也必須相應表明[52]。例如“該商標為顏色商標，其由綠色構成，使用商品的上部表面，如申請表中圖樣所示”。申請者僅僅強調特定顏色是商標的實質性要素並不合適，因為這種表述既沒有將商標現定於顏色本身，也沒有就顏色在商標上的使用方式給出任何有用資訊[53]。

　　（三）單一顏色商標的樣本

　　部分國家和地區對於顏色商標申請的樣本做出了特別規定，例如美國、歐盟、澳大利亞和香港等。《美國商標審查指南》規定顏色商標的申請必須有樣本支援，樣本必須顯示圖樣所示顏色商標的使用。顏色商標申請人必須提交一份表明對顏色進行使用的樣本。《歐盟商標審查指南》和《澳大利亞商標審查指南》也規定除了圖樣和說明之外，申請人還需提交顏色的樣本[54]。《香港商標註冊處工作指南》規定指明某商標是綠色而沒有遞交該種顏色的樣本，則其準確程度不足以作為該種顏色的圖示[55]。

　　（四）單一顏色商標的色譜編號

　　顏色商標申請是否需要提交色譜編號[56]，各國做法差異較大。ECJ在Libertal案中指出申請人可以使用國際承認的色譜編號來指明申請人申請註冊的顏色，僅僅提供一份紙質件的顏色圖樣是不夠的，因為樣本隨著時間的流逝，其本身色調可能會發生變化。許多國家都效仿歐盟的做法，要求申請人遞交申請顏色的相應的國際編碼，如芬蘭、德國、瑞士、英國以及比荷盧[57]。有些國家則並不要求申請人遞交國際顏色編碼，如美國、澳大利亞和新加坡。如果申請者選擇採用公認的國際顏色編碼的方式來界定所使用的顏色，相關參考應該附在申請表後。但是審查員不要求申請人使用特定的顏色編碼體系。提交標誌相應的國際顏色編碼並非申請者的義務，申請可以在不同國際顏色編碼體系中進行選擇。

　　五、中國單一顏色商標的註冊及商標法修改建議

　　（一）中國單一顏色商標註冊實踐

　　雖然現行《商標法》中單一顏色未被明列為可申請註冊商標，然而實踐中已有單一顏色商標的註冊申請{10}57-60。中國商標局曾受理過些單一顏色商標的跨國註冊申請。英國吉百利公司於2003年7月提出單一顏色商標註冊申請[58]，申請書中聲明“申請商標為顏色商標且由單一紫色構成”。申請人向商標局提交了有關申請商標通過長期使用已經獲得顯著性的證據材料。實質審查過程中，商標局認為申請人提供的證據足以證明該商標已經獲得顯著性，准予初步審定並公告[59]。

　　德國凱萊公司於2005年7月根據《馬德里協定》要求將單一顏色商標延伸保護至中國[60]。申請人在申請書中聲明“申請商標為黃色，相當於色譜RAL1003，其使用方式是一種塗了該種顏色的薄膜，並用這種薄膜作為商品的包裝”。商標局在審查中認為該標誌僅由一種顏色組成，使用在相關商品上不能起到區分商品來源的作用，因此以缺乏顯著性為由拒絕領土延伸保護申請。美國瑪氏公司於2004年9月向商標局提出單一顏色商標註冊申請，申請人在申請書中聲明：“申請商標如圖樣所示為一種紫色，潘通號為248 C。該顏色作為背景適用於商品的包裝、廣告以及宣傳材料上”。但是在實質審查中，商標局認為該顏色商標整體缺乏顯著性為由駁回該商標的註冊申請。澳大利亞布蘭博公司申請單一藍色商標申請，也因缺乏顯著性被拒絕註冊[61]。

　　雖然中國現行《商標法》未明列保護單一顏色商標，註冊申請實踐中中國商標局並未以《商標法》不保護單一顏色商標為由拒絕註冊申請，而大多是以單一顏色商標不具備顯著性為由拒絕註冊。目前來說，商標局對於單一顏色商標的註冊申請在形式審查方面仍缺乏明確的標準，申請人是否需要提交相應色譜編號、顏色圖樣以及對顏色使用方式進行說明，中國《商標法》並無明確規定。這主要是因為單一顏色商標是否能獲得《商標法》保護尚不明確，《商標審查標準》中僅僅規定了顏色組合商標，絲毫未涉及單一顏色商標的形式審查和實質審查標準。不同審查員審查單一顏色商標註冊申請時，不可避免地會出現不一致的情況{10}57-60

　　（二）商標法第三次修改與中國單一顏色商標註冊前景

　　為了順應時代和技術發展的要求，中國2011年9月頒佈的《商標法第三次修改草案（徵求意見稿）》（簡稱《商標法修改草案》）第八條規定任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標誌，包括文字、圖形、字母、數位、三維標誌、顏色和單一顏色，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請註冊。此次商標法修改主要有兩點重大改進：第一，將顏色組合商標改為顏色，同時承認了顏色組合商標和單一顏色商標的註冊。第二，取消了對構成商標的標誌的可視性限制，並明文規定聲音標誌可以作為商標註冊。《商標法修改草案》雖然已經將註冊保護延伸至單一顏色商標，但是目前中國還缺乏對於單一顏色商標的註冊審查的相關規定。可以預見，新《商標法》實施以後，中國會面臨相當的顏色商標的註冊申請。《商標實施條例》以及《商標審查標準》應進行相應的修改，以填補立法上的不足和空白。因此，筆者建議中國《商標審查標準》相應增加單一顏色商標的審查標準，其中包括單一顏色商標申請的程序要件、單一顏色商標的顯著性和功能性的審查標準。

　　對於將來希望申請註冊單一顏色商標的企業來說，需要注意以下兩方面：第一，企業應避免使用功能性的顏色，例如1）可能提供特定技術效果的顏色；2）傳遞公認資訊的顏色；3）有助於商品使用的顏色；4）能夠影響商品品質或成本的顏色。第二，企業應選擇具有顯著性的顏色標誌，避免採用行業領域內普遍使用的顏色。由於單一顏色往往被認為不具有顯著性，企業在申請時應盡可能提供證據證明申請顏色已經具備了第二含義，包括但不限於1）申請人在產品上在很長時間持續使用同一顏色標誌、使用該標誌的商品銷量額很高；2）本行業領域內的其他競爭者從未使用顏色作為商標，或使用的顏色標誌與申請標誌截然不同；3）申請人曾投入大量資金用於該顏色商標的廣告宣傳，並在廣告中強調“該顏色為本公司的商標”；4）消費者將該顏色視為商品或服務來源標誌的證言；消費者調查結果顯示多數普通消費者將該顏色視為商品或服務來源的標誌等等。

　　注釋:

　　[1]參見§ L711-1 of the French Intellectual Property Code（CPI）．

　　[2]參見UK Trademark Manual，Chapter 3-Unconventional Trademarks § 3. 2.

　　[3]參見Australian Trademark Manual of Practice and Procedure-Part 21. Article 4.

　　[4]參見Section5of the Trade Marks Act 2002 of New Zealand

　　[5]參見Singapore Trademark Work Manual Chapter 2 Color Marks

　　[6]參見《香港商標註冊處工作手冊》-顏色標誌

　　[7]參見A Leschen＆Sons Rope Co. v. Broderick＆ Bascom Rope Co.，201 U. S. 166, 171，26 S. Ct. 425, 426，50 L. Ed. 710 （1906）

　　[8]例如Nutrasweet案中法院絕對禁止單獨顏色的保護；Owens-Coring案中法院判定允許使玻璃纖維絕緣的粉色作為顏色註冊； Master Distributions案中法院則傾向於在本質上確定禁止保護單獨顏色用作商標。

　　[9]Libertel Group BV v Benelux Markenbureau [2003]ETMR 63

　　[10]Paris Court of Appeal，November 25，1998-PIED 1999 672 Ⅲ 114 ； Colmar Court of Appeal. April 5，2000-PIBD 2000，708 Ⅲ561；Paris Court of Appeal，Burburry，June 10，1998，PIED 661 Ⅲ468；[Paris Court of Appeal，June 9，2004-PIED 2004，796 Ⅲ621

　　[11]參見TMEP § 1202. 05 （a）.

　　[12]參見Qualitex Co v. Jacobson Products Co.，514 U. S. 159, 164 U. S. P Q．2d 1161 （1995）．Walmart Stores Inc. v. Samara BrothersInc，529 U S. 205 （2000）. Thrifty, Inc，274F一3d 1349，61 USPQ 2d1121，1124（Fed. Cir 2001）

　　[13]參見Edward Week Inc. v. IM Inc.，17 USPQ 2d 1142 （TTAB 1990）

　　[14]參見In Re Ferris Corp，59 U. S. P. Q. 2d 1587 （TTAB 2000）

　　[15]參見Libertal Group BV v. Benelux Merkenbureau, C-104/01 [2003] E.C.R. I-3793.

　　[16]參見Singapore Trademark Work Manual Chapter 2 Color Marks 4 （ b）（ii）

　　[17]Qualitex Co v. Jacobson Products Co，514 U. S. 159，164 U. S. P Q 2d 1161（1995）

　　[18]In re General Electric Broadcasting Company, Inc，199 U. S. P.Q.560，563（T. T. A. B. 1978）

　　[19]Joint cases C-108/97 and C-109/97，May 4，1999，Windsurfing Chiemsee Produktions-und Vertriebs GmbH（WSC）vBoots-und Segelzubehor Walter Huber（C-108/97） and Franz Attenberger（C-109/97），[1999] ECR I-2779.

　　[20]In re Owens-Corning Fiberglas Corp，774 F2d 1116，227 USPQ 417（CAFC 1985）；In re Clark，17 USPQ 2d 1238（TTAB1990）

　　[21]Harlequin Enters. Ltd. V. Gulf＆W. Corp.，644 F. 2d 946，950 （2nd Cir. 1981）；Thompson Med. Co. v. Pfizer, Inc.，753 F. 2 d 208，217（2d Cir. 1985）；Sugar Busters LLC v. Brennan，177 F.3d 258，269 （5th Cir. 1999），for evidenced used to establish proof of secondary meaning

　　[22]LeSportsac v. K Mart Corporation，754 F2d 71，78，225 USPQ654，659（2d Cir. 1985）；Paramount Pictures Corp. v. Dorney ParkCoaster Company, 698 F. supp. 1274，1280，9 UPSQ 2d 1161，1163（ED Pa. 1988）

　　[23]Edward Weck Inc v. IM Inc.，17 USPQ 2d 1142（TTAB 1990）

　　[24]The Isaly Co v. Kraft Inc.，619 F. supp. 983，992. 226 USPQ801，805（MD Fla. 1985）；In Re Motorola，3 USPQ 2d 1142，1143（TTAB 1986）

　　[25]Edward Week Inc v. IM Inc，17 USPQ 2d 1142 （TTAB 1990 ）

　　[26]In re Owen-Corning Fiberglas Corp，774 F2d 1116，1125，227 USPQ 417，423（CAFC. 1985）

　　[27]R H Donnelley Inc v. USA Northland Directories Inc，2004 WL 2713248（D. Minn 2004）.

　　[28]In re Caterpillar Inc，43 USPQ 2d 1335，1342（TTAB 1997）．

　　[29]UK Practice Amendment Notice PAN 6/06 Issued 12 April 2006

　　[30]《臺灣立體、顏色和聲音標誌審查基準》第3. 2節。

　　[31]British Seagull Ltd v. Brunswick Corp.，28 USPQ 2d 1197，1203（TTAB. 1993），aff’ d，35 F3d 1527，32 USPQ 2d 1120（CAFC1994）．

　　[32]LeSportsac v. K Mart Corporation, 754 F2d 71，79, 225 USPQ 654, 659 （2d Cir. 1985）（對於運動包形狀的報導）； Dogloo Inc v. Dokocil Mfg. Co，893 F. sup. 911, 35 USPQ 2d 1405, 1407 （CD CAL 1995）（對狗舍形狀的報導）；Pebble Beach Co. v Tour 18 I Ltd155 F3d 526, 540, 48 USPQ 2d 1065, 1073 （5th Cir. 1998）（對高爾夫球洞形狀的報導）

　　[33]In re Clarke. 17 USPQ2d 1238（TTAB 1990）．

　　[34]In re Denticator International Inc，38 USPQ 2d 1218 （TTAB1995）

　　[35]Master Distribution Inc v. Pako Corp，986 F2d 219，220，25 USPQ 2d 1794（8th Cir. 1993）

　　[36]Stuart Hall Co v. Ampad Corp.，51 F3d 780，34 USPQ 2d 1429 （8thCir 1995）．

　　[37]Australia Trade Marks Office Manual of Practice and Procedure Part 21.§4. 5. 1 Functionality and Color

　　[38]Singapore Trademark Work Manual Chapter 2 Color Marks 4 （b）（i）

　　[39]TMEP§1202. 05（b）．

　　[40]Inwood Laboratories Inc. v. Ives Laboratories，Inc.，456 U. S. 844，850，1982.

　　[41]See Australia Trade Marks Office Manual of Practice and Procedure Part 21§4.5.1 Functionality and Color； and Singapore Trademark WorkManual Chapter 2 Color Marks 4（b）（i）

　　[42]In Re Ferris Corp，59 U.S. P.Q．2d 1587 （TTAB 2000）．

　　[43]Orange Communications，Inc.，41 USPQ1036（TTAB 1996）．

　　[44]See Australia Trade Marks Office Manual of Practice and Procedure Part 21§4.5.1 Functionality and Color； and Singapore Trademark Work Manual Chapter 2 Color Marks 4（b）（1）

　　[45]Inwood Laboratories Inc. v. Ives Laboratories，Inc，456 U. S.844，850，1982.

　　[46]In Nor-Am Chemical v. G. M Scott＆Sons Co，4 USPQ 2d 1316，1320 （E. D Pa 1987）.

　　[47]California Crushed Fruit Corp. v. Taylor Beverage＆Candy Co，38 F. 2d 885（D. Wis 1930）.

　　[48]Smith，Kline＆French Laboratories v. Clark＆Clark，157 F_2d725，730（3rd Cir），cert denied，329 US 796（1946）.

　　[49]TMEP§807

　　[50]37 C. F. R.§2. 21（a）（3）

　　[51]TMEP§1202. 05（d）（i）

　　[52]TMEP§1202. 05（e）

　　[53]Australian Trademark Manual of Practice and Procedure一Part 21 § 4.1

　　[54]The Manual Concerning Proceedings Before the OHIM, Part B Examination,7.64-3-Colors

　　[55]TyNant Spring -Water Ltd’ s Trade Mark Application [2000]RPC55

　　[56]例如Pantone、 RAT.、 Focoltone、 RGB等

　　[57]Communication No 6/03,OJ OHIM 2004，88

　　[58]國際註冊第3636258號英國吉百利公司單一顏色商標申請案

　　[59]參見2006年8月21日出版的第1036期《商標公告》。對該商標的初步審定，美國瑪氏公司和瑞士雀巢公司於2006年11月17日同一天向商標局提出異議，理由為該商標缺乏顯著性。商標局審查之後於2006年11月21正式註冊公告。

　　[60]國際註冊第G852047號德國凱萊公司單一顏色商標申請案

　　[61]國際註冊第G827669號澳大利亞布蘭博公司單一顏色商標申請案

　　［參考文獻]：

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　　{3}董葆霖，常豔麗.單一顏色商標在歐洲[J].中華商標，2006，（2）．

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　　{8}Charlotte Schulze. Registering Color Trade Marks in the European [J]．European Intellectual Property Review. 2003.

　　{9}鄧宏光．商標法的理論基礎——以商標顯著性為中心[M].北京：法律出版社，2008.

　　{10}曹新偉.單一顏色商標的申請與審查[J]．中華商標，2007，（3）.

　　出處:《暨南學報（哲學社會科學版）》2012年第10期

文章作者：湛茜 浙江財經學院法學院 講師  文章來源：中國民商法律網