一、中國商標近似、商品類似的判定標準：混淆可能性

    商標權保護的根本宗旨是防止消費者混淆，保護商標上凝聚的商譽。世界大多數國家商標法均規定，商標侵權的判定標準是消費者混淆可能性。商標近似、商品類似是影響混淆可能性的兩個因素，並不是商標侵權的充分必要條件。但是，中國《商標法》第28條將商標近似、商品類似作為商標確權的判定標準，第52條將商標近似、商品類似作為商標侵權的判定標準。就法律條文而言，中國商標法並沒有明確采混淆可能性的侵權判定標準。何謂商標近似、商品類似，商標法也沒有明確界定。根據最高人民法院《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2002]32號)的規定，商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商標的來源產生誤認或者認為來源有特定的聯繫。類似商品是指在功能、用途、生產部門、銷售管道、消費物件等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯繫、容易造成混淆的商品。據此，判定商標近似、商品類似雖然需要考慮商標、商品的自然因素，但最終的判定標準是混淆可能性，即只要有可能導致消費者混淆的，就判定為商標近似、商品類似。最高人民法院將混淆可能性作為商標近似、商品類似的判定要件，實際上是間接採納了商標侵權判定的混淆可能性標準，實現了與國際主流標準的接軌，符合商標法理，具有正當性、合理性。國家工商行政管理總局商標局和商標評審委員會制定的《商標審查及審理標準》，關於商標近似、商品類似的判定，亦作出了與法釋[2002]32號文件一致的規定。以上是中國司法解釋、行政規章關於商標近似、商品類似的判定標準，即混淆可能性，本文以混淆說稱之。

    二、商標近似的判定及問題

    根據商標法理論，商標是識別和區分商品來源的標記。從本質意義上講，商標是包含三個要素的結構，即標誌、商品及標誌對商品來源的識別能力，缺乏任何一個要素均不構成商標。但是，在特定的語境下，商標也僅指商標標誌。商標總是在以上兩種意義上被交叉使用。

    根據對商標的不同定義，對商標是否近似的判斷，存在不同標準。如果采形式的定義，商標僅指商標標誌，則商標近似是指商標標誌的近似。如果采實質的定義，商標是一個三元的結構，則商標近似不是指商標標誌的近似，而是指混淆性近似。中國商標法上關於商標近似的判定，系采後一種標準，即混淆性近似。根據混淆說，商標是否近似，應在考察商標標誌的基礎上，結合商品情況，以是否容易導致相關公眾混淆商品來源為標準進行判定。凡是容易導致相關公眾混淆誤認的，判定為近似商標；不易導致相關公眾混淆誤認的，不判定為近似商標。由於導致混淆的因素很多，判斷商標近似除了要考慮商標標誌，比如商標的音、形、義或構圖、整體外觀等，還要考慮商標知名度、商品情況等因素。由此，商標近似的判定要經歷兩個步驟，第一步是判斷商標客觀要素是否近似，第二步是判斷商標共存是否會導致相關公眾混淆誤認。商標近似分為三種基本形態，一是商標標誌近似即構成混淆性近似，二是商標標誌不太近似仍構成混淆性近似，三是商標標誌近似但不構成混淆性近似。①第一種形態是通常的情況，即商標標誌近似就構成混淆性近似。比如，兩商標均無知名度，同時使用在相同或類似商品上，容易導致混淆誤認，即應判定為近似商標。這種情況既符合商標法的規定，也符合社會公眾的通常認識，是立法、司法的理想情況。第二種形態，商標標誌不太近似，但為了保護在先商標權、維護商標市場秩序的需要，仍應判定為混淆性近似。如牙膏上的“黑人”與“白人”商標，從客觀要素分析，“黑人”與“白人”商標標誌明顯不同，一般公眾也能夠區分開，但是商標評審委員會考慮到在先的“黑人”牙膏具有一定的知名度，如允許他人在牙膏上註冊“白人”商標，容易讓相關公眾誤認為“白人”牙膏與“黑人”牙膏存在某種關聯關係，進而造成相關公眾混淆誤認，於是認定兩商標構成混淆性近似，並禁止“白人”商標註冊。②從結果上講，“黑人”牙膏和“白人”牙膏共存於市場，確實容易導致相關公眾混淆誤認，商標評審委員會的裁定無疑是正確的。但是，在中國目前商標法框架下，卻要牽強地認定“黑人”與“白人”兩商標構成近似商標才能達到保護“黑人”商標的目的。第三種形態，商標標誌近似但不構成混淆性近似，如法國鱷魚商標與新加坡鱷魚商標。③從呼叫、外觀等客觀要素考察，兩個都是鱷魚商標，無疑是近似的標誌。但是，法院認為，由於兩鱷魚商標都經過長期的經營，都具有較高的知名度，相關公眾能夠區分，不易混淆，所以判定兩商標不近似。

    混淆說具有相當的彈性，只要在先商標有保護的必要，就可以彈性地解釋商標近似的概念，將有關商標認定為近似商標，以此實現保護在先商標權人的利益、維護正常的商標市場秩序的目標。

    但是，混淆說也存在弊端。例如，有的商標標誌是近似的，混淆說卻認為不是混淆性近似。又如，有的商標標誌是不近似的，混淆說卻認為是混淆性近似。對於社會公眾而言，商標近似應指標志的近似，混淆說超出了社會公眾的認知。而且，根據混淆說，商標是否近似往往取決於個案因素，此案中構成近似，彼案中可能不構成近似。根據混淆說執法，裁判結論有時容易給社會公眾造成困惑，是導致社會公眾質疑商標執法標準不統一的一個原因。

    三、商品類似的判定及問題

    根據混淆說，類似商品的判斷並不純粹是關於商品自然客觀屬性的判斷，除此之外，還要考慮商標知名度、商標能否共存等因素，以是否容易導致相關公眾混淆為認定標準。根據法釋[2002]32號文件，類似商品可分為兩類，一類是功能、用途、生產部門、銷售管道、消費物件等方面相同的商品，另一類是相關公眾容易混淆的商品，其中第二類情況的判定具有較大的彈性。最高人民法院在杭州啄木鳥鞋業有限公司與商標評審委員會、七好(集團)有限公司商標爭議行政糾紛案中，對類似商品的判定作了長篇的論述，是對混淆說的最好注釋。④最高人民法院認為，類似商品的判斷不是作商品物理屬性的比較，而主要考慮商標能否共存；避免商品來源混淆是類似商品判斷要堅持的基本原則，由於類似商品判斷考慮了個案情況，相關商品是否類似並非絕對和一成不變，基於不同的案情可能得出不同的結論；關聯商品儘管在《類似商品與服務區分表》(以下簡稱《區分表》)中往往被劃定為非類似商品，但對此仍應置於類似商品框架下進行審查判斷，只要容易使相關公眾認為商品或服務是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯繫，在法律上即構成類似商品。在該案中，最高人民法院明確提出了類似商品認定的個案原則。北京市高級人民法院早年的判決也曾指出，“商品的關聯程度是一個主觀判斷問題，商標越知名，商品被認定為有關聯性的可能性就越大”。⑤北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院在2012年審結的金花企業(集團)有限公司與商標評審委員會、昆明綠穀生物技術公司商標異議複審案中，(6)也認為應綜合考慮在先商標知名度等因素認定商品是否類似，同樣是貫徹了混淆說理論。

    采混淆說判定商品是否類似，一般分為兩個步驟，第一步是比對商品的自然客觀屬性，即判斷商品在《區分表》中是否位於類似群組，在功能、用途、生產部門、銷售管道、消費物件等方面是否相同或者基本相同。如果是，則判定為類似商品。如果不是，則進入第二步，判斷相關公眾是否認為商品之間存在特定聯繫、容易造成混淆；如果是，也要判定為類似商品。按照混淆說，商品類似的認定除了要參考《區分表》，更要考慮商品的功能、用途、生產部門、銷售管道、消費物件等因素，而且還要考慮在先商標的知名度、商標能否共存等因素，予以綜合認定。其判定的標準是混淆可能性，只要有混淆可能性，不是嚴格類似關係的商品也應判定為類似商品。

    應當認為，在中國目前的商標法框架下，混淆說能較好地實現保護在先商標權的立法目的，具有執法優勢和相當的合理性。在中國商標註冊程序中，對在先商標的保護主要體現為《商標法》第28條和第13條。第28條是對普通商標的保護，第13條是對馳名商標的保護。在適用《商標法》第28條時，在類似商品的認定上如果采混淆說，就具有較大的彈性，只要在先商標有保護的必要，則可以考慮在先商標的知名度等因素，從寬認定商品類似關係，即使是不在《區分表》的同一個類似群組，功能、用途、生產部門、銷售管道、銷售物件也不盡相同，但只要是可能導致相關公眾混淆的商品，就可以認定商品類似。這種類似商品認定上的彈性，對保護在先商標意義重大，尤其對介於普通商標與馳名商標之間的所謂著名商標的保護，作用非常突出。可以說，在中國目前的商標法框架下，采混淆說認定商品類似關係，具有合理性、正當性。

    儘管如此，混淆說爭議也很大。從學理上講，采混淆說認定商品類似關係，確實是因果倒置。在實踐中貫徹混淆說，個案中要考慮混淆可能性，商品是否類似的結論並非一成不變，在不同的案件中可能結論不一，這就容易出現所謂個案問題，給執法實踐造成很多困惑。例如，同樣是鞋與衣服，在此案中被認定為類似商品，在彼案中卻可能被認定為非類似商品。這種前後矛盾的司法個案容易破壞商標執法的穩定性和可預期性。

    四、商標近似、商品類似判定標準的客觀化

    任何判斷都是人的主觀認識過程，其結果必定帶有強烈的主觀色彩。為了克服判斷者的恣意，儘量做到判斷的客觀化，對判斷標準的設定應該儘量客觀化。中國商標近似、商品類似判定中存在問題，為了克服其弊端，其判定標準同樣應當客觀化。

    中國商標近似判斷標準的客觀化，就是要儘量消除商標近似判斷中的主觀色彩，只對商標客觀要素進行比對、判斷。如果商標客觀要素近似，即商標文字的音、形、義近似，或者商標的構圖近似，或者商標的整體外觀近似，則判定為近似商標，否則就不判定為近似商標。這種判定方法主要考慮商標標誌的客觀要素，並不考慮混淆可能性，判定標準客觀化，判定結果比較客觀、穩定，可預期性強。

    類似商品判定標準的客觀化，就是要儘量消除類似商品判定中的主觀色彩，只對商品的自然客觀屬性進行比對、判斷。在《區分表》中位於類似群組，或者在功能、用途、生產部門、銷售管道、消費物件等方面相同或基本相同的商品，一般判定為類似商品，否則就不判定為類似商品。這種判定方法主要考慮商品的自然屬性，不必考慮相關商標的知名度、商標能否共存等非商品因素，能有效消除個案中的主觀因素，判定標準客觀化，判定結果比較客觀、穩定，可預期性強。

    應當說，堅持商標近似、商品類似判定標準的客觀化，具有很多優勢，便於執法操作。但是，倘若如此，在適用《商標法》第28條、第52條時，卻可能無法實現保護在先商標、維護商標市場秩序的執法目標。因此，若要實現商標近似、商品類似判定標準的客觀化，就應當重新梳理商標近似、商品類似與商標侵權的關係，在立法中重構商標侵權標準。

    五、商標近似、商品類似與商標侵權的關係

    如上所述，在中國目前的商標執法實踐中，在商標近似、商品類似判定中，是采混淆可能性標準抑或客觀標準，可以說是兩難。要走出兩難境地，我們應該回到商標法立法本身，反思中國的商標侵權判定標準，厘清商標近似、商品類似與商標侵權的關係。

    關於商標侵權判定標準，國際上主要有兩種立法例，其一是中國的商標近似、商品類似標準，其二是主流的混淆可能性標準。

    中國《商標法》第28條、第52條中均只提及商標近似、商品類似，而沒有提及混淆可能性。僅就法律條文而言，中國商標法規定商標侵權的判定標準是商標近似、商品類似，而不是混淆可能性。當時的立法者沒有在商標法中明確寫入混淆可能性，可能並不是立法者不知道混淆在商標侵權判定中的地位，而是他們認為商標近似、商品類似就足以導致混淆了。最高人民法院通過法釋[2002]32號檔，對商標近似、商品類似作了明確界定，將混淆可能性植入商標近似、商品類似的判斷中，從而實現了商標侵權判定標準由商標近似、商品類似向混淆可能性標準的接軌。但是，就法律條文而言，中國商標法關於商標近似、商品類似與商標侵權的關係是明確的，即商標近似、商品類似是侵權成立的充分必要條件，所有影響侵權成立的因素最終都要歸結到商標近似、商品類似這兩個要件下進行考量。由此，商標近似、商品類似兩個要件承載了很多本該由混淆要件承載的要素。

    商標近似、商品類似是商標侵權的充分必要條件嗎？根據商標法理論，商標是識別商品來源的標記。保護商標權，是為了保護商標標誌與商品之間的聯繫紐帶不受破壞，即保護商標的識別性和區分性，保護商標上凝聚的商譽。因此，凡是破壞特定商標標誌與其標識的商品之間聯繫的行為均為侵害商標權的行為。這種侵害行為不管表現形式如何變化，最終結果都是消費者對商標標誌與商品之間的聯繫產生錯誤認識，即混淆了商品來源。沒有混淆，就沒有破壞特定商標標誌與其標識的商品之間的聯繫，也就沒有商標侵權。因此，在商標侵權判定上采混淆可能性標準是由商標的基本功能所決定的。美國和歐盟都將混淆可能性作為駁回商標註冊申請和判定商標侵權的基本標準。⑦對於混淆可能性的認定，美國法院經過長期的司法實踐在AMF訴SLEEKCRAFT一案中，總結提煉出了需要考慮的八個因素：(1)商標的強度；(2)商品的類似性；(3)商標的近似性；(4)實際混淆的證據；(5)銷售管道；(6)商品種類及消費者購買時的注意程度；(7)被告選擇商標的意圖；(8)產品擴展的可能性。⑧以上因素均可能影響混淆的成立，但任何因素都不是決定性的，與混淆可能性之間並不存在必然的因果關係。商標近似與商品類似，既不是認定混淆的充分條件也不是必要條件，而只是兩個比較重要的參考因素。⑨比如，牙膏上的“黑人”與“白人”商標，顯然不近似，但如果共存仍可能導致混淆，這就證明商標是否近似不是混淆的必要條件。在判定混淆可能性時，應該綜合考慮以上所列的八項甚至更多因素，而不是僅僅考慮商標近似、商品類似兩個因素，並將所有可能影響混淆的因素都納入商標近似商品類似兩個要件中予以考量。

    確切地說，商標近似、商品類似不是一個是與否的概念，而是一個程度大小的問題，正確的提法是商標近似度、商品類似度。商標近似度、商品類似度在商標侵權判定中的作用可以相互彌補。在先商標知名度越高，越有可能導致混淆，對商品類似度的認定就可以從寬掌握。同樣，商品類似度越高，對商標近似度的認定也可以從寬掌握。但是，中國商標法將商標近似、商品類似視為一個有無的問題，且將其視為商標侵權判定標準，使得商標近似、商品類似兩個要件承載所有可能影響混淆認定的因素。儘管司法實踐中將混淆植入商標近似、商品類似的判斷中，使得中國商標侵權判定標準實際上採納了混淆可能性標準，但也被人視為有邏輯顛倒、因果倒之嫌。⑩

    六、商標侵權標準的重構：混淆可能性代替商標近似、商品類似

    上文已述，中國商標法明確規定商標侵權標準是商標近似、商品類似，但結合法釋[2002]32號檔，中國間接採納了商標侵權混淆標準，與美國、歐盟的商標侵權標準根本上是一致的，但也帶來不少問題。第一，顛倒了商標近似、商品類似與混淆可能性的邏輯關係。根據商標法理，混淆可能性是認定商標侵權的標準，商標近似、商品類似是影響混淆可能性成立的兩個因素，前者是因，後者是果。但中國的商標執法將混淆可能性作為商標近似、商品類似判定的前提要件，混淆可能性是原因，商標近似、商品類似是結果，造成邏輯錯亂、因果倒置，于法理不通。第二，由於商標近似、商品類似是商標侵權的判定標準，但又要間接貫徹混淆理論，因此要將所有影響侵權成立的因素都歸結到商標近似、商品類似這兩個要件下進行判斷，使得商標近似、商品類似兩個要件負載過重，導致在商標近似、商品類似的判定上個案因素太多。第三，商標近似、商品類似的判定結果往往超出社會公眾的認知，引發社會公眾對執法標準的質疑，出現一些無謂的爭議。第四，不利於商標近似、商品類似判定標準的客觀化，導致判定結果不穩定，缺乏可預期性。

    鑒於上述問題，有必要厘清商標近似、商品類似與商標侵權的關係(前文已述)，在商標侵權立法上直接采混淆標準，將商標近似、商品類似作為判定混淆可能性(商標侵權成立)的兩個因素，而不是商標侵權的充分必要條件，克服商標執法中的問題，實現與美國、歐盟商標法的全面接軌。

    采混淆標準，認定商標侵權的最終標準是混淆可能性，商標近似、商品類似不再是侵權認定的充分必要條件，而只是兩個重要的參考因素。判定混淆可能性是否成立，需要考慮商標的顯著性、商標的知名度、商標的近似度、商品的類似度、實際混淆的證據、商品銷售管道、商品種類及消費者的注意程度、在後商標註冊(使用)人選擇商標的意圖、商品擴展的可能性等因素。上述每個因素都是侵權判定的影響因數，但都不是充分必要條件，一個因素的缺失可以用其他因素來彌補。在具體判斷中，應結合個案情況參考。

    作者簡介：劉慶輝，北京市高級人民法院智慧財產權庭法官

    ① 孔祥俊：《商標與不正當競爭法原理和判例》，法律出版社2009年版，第253—256頁。

    ② 國家工商行政管理總局商評字(2004)第2692號裁定書，參見張喬：《商標混淆辨析(下)》，載《中華商標》2004年第12期。

    ③ 參見最高人民法院(2009)民三終字第3號民事判決書。

    ④ 參見最高人民法院(2011)知行字第37號《駁回再審申請通知書》。

    ⑤ 參見北京市高級人民法院(2005)，高行終字第27號行政判決書。

    ⑥ 參見北京市第一中級人民法院(2011)一中知行初字第01973號、北京市高級人民法院 (2012)高行中字第00961號行政判決書。

    ⑦ 鄧宏光：《商標法的理論基礎——以商標顯著性為中心》，法律出版社2008年版，第262頁；文學：《商標使用與商標保護研究》，法律出版社2008年版，第53～86頁。

    ⑧ 黃暉：《商標權利範圍的比較研究——從混淆的可能到聯想的可能》，中國社會科學院研究生院法學系2000年博士論文，第15頁。

    ⑨ 彭學龍：《商標法的符號學分析》，法律出版社2007年版，第258—275頁。

    ⑩ 張今：《<商標法>修訂幾個問題的再思考》，載於《<商標法>修訂中的若於問題》，知識產權出版社，第39~40頁。

文章作者：劉慶輝  文章來源：知識產權