商標法第三次修訂工作已經開展的如火如茶，圍繞著商標法修改的建議很多，遏制商標尋租行為成為本次修法的焦點之一，與現行的《商標法》相比，《商標法（修訂送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）為此做了相應的修改，但這樣的修改是否適當、全面，都有值得商榷之處。

    一、商標尋租行為的界定及其制度根源

    尋租概念來源於經濟學，指的是所有有損社會福利的非生產性活動。本文中的商標尋租行為指的是利用商標註冊制而進行的以非使用為目的的商標行為，典型的表現有商標搶注（惡意）、囤積、閒置等行為。商標尋租行為加重了商標註冊機構的審查負擔，浪費了有限的社會資源，阻礙了他人正當獲取和使用商標，歷來是各國商標法普遍予以制止的行為。但為何屢禁不止，其制度根源何在?這必須從商標權取得制度的歷史發展中尋找答案。

     現代意義上的商標制度可以追溯到1584年發生在英國的Sandford案件，該案中法官以被告使用與原告相同的商標構成欺詐以及對原告的商譽造成損害為由判決其敗訴。在當時以商標為載體的商譽只能通過商標使用而建立，權利的地域範圍也依商標的使用程度而定，這完全契合商標最初的功能定位，即使用在商品上指示商品的來源。在純粹的依靠使用而取得的商標權制度下，幾乎不存在商標尋租行為的可能．因為沒有註冊簿，所以也就談不上搶注，囤積商標囿于成本較高而沒有經濟利益可圖，原因是被囤積的商標取得商標權必須全部合理地使用在相應的商品種類上，遠不是一次註冊申請那樣來的簡單和成本低廉，至於閒置的商標，因為沒有登記在註冊簿上不會成為在後商標使用人取得商標權的障礙，而且會隨著時間的推移而慢慢消失。但是純粹的依靠使用而取得商標權的制度並非沒有缺陷：首先，由於沒有一個公示的方法可以通知對方彼此商標權的存在，所以在相同或類似商品上使用相同或近似商標的機率較高；其次，容易造成社會資源的浪費。在商標權人的商品進入新的地域時可能會與當地的商標權人的商標；*突而不得不使用新的商標，這對商標權和整個社會都是一種資源的浪費；最後，商標訴訟費時費力。法院要確定原告是否建立起了商標權，原被告誰先使用該爭議商標、被告的使用是惡意還是善意、原告是否在被告的經營區域內使用該商標等一系列問題。

    隨著工業革命的到來，上述弊端被不斷地放大，新的交通、通訊工具的不斷湧現，舊有的商品生產、銷售以當地為限的模式被打破，商品的流通不僅遍佈全國，甚至擴張到世界，為了區別他人的商品在商業競爭中獲得一席之地以，建立一種新的方便、快捷、穩定的商標權取得制度變得越來越迫切，這種要求終於在1857年變成了現實，法國頒佈的《商標法》首次確立了全面註冊的商標保護制度，至此註冊作為一種新的商標權取得制度建立起來了，其簡單、方便、公示性強的優勢迅速被認同，成為在世界範圍內絕大部分國家取得商標權最重要的一種方式和途徑，但是註冊制的這種優勢是有制度成本的——商標尋租行為變得猖獗。因為註冊簿上通行的原則先申請先註冊，這樣惡意搶注變得可能，囤積商標變得有利可圖的，因為要做的只是提交申請和交納申請費用，另外除非有人要求撤銷或登出，閒置商標的數目更是驚人。因此商標註冊制是商標尋租行為的根源，它與註冊制如影隨形，理論上只有放棄註冊制才可能徹底消除商標尋租行為，但這顯然是因噎廢食，前述的商標權歷史進程已經指出了問題的解決途徑：既然純粹的使用取得模式下商標尋租行為最少，那麼只有加強商標的“使用”要求才是註冊制下遏制商標尋租的不二法門，這也是為什麼大多數代表性的國家如英、美、德採取的都是使用和註冊相結合的商標權取得制度（區別的只是側重程度不同）。找到了問題制度上的成因及解決思路，那麼如何從制度上規範呢?

    二、 商赫尋租行為的制度規範——評《送中碥》相關條款

    （一） “真實使用”意圖

    有些國家要求商標註冊申請時，申請人要有“真實使用”意圖，如美國《蘭哈姆法》第1條（b）、英國商標法第32條（3）。將這一要求明確寫入法條，一方面有很強的宣示和教育意義，另一方面可作為商標尋租行為不受法律保護的依據。《送審稿》顯然有這方面的考慮，第七條第一款規定，“申請註冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則”，看上去“誠實信用”原則的表述能夠涵蓋“真實使用”意圖，但其實該條款帶來的問題要比解決的問題多。首先，誠實信用原則是一切民事活動都應遵守的基本原則，該原則亦在《民法通則》第四條做了明確規定，作為民法特別法的《商標法》實無重複必要；其次，誠實信用原則內涵本身就充滿爭議，莫衷一是，把這樣一個宏大的原則放到商標法語境下是否恰當和具有針對性?誠實信用原則是在法律規定或當事人權利義務約定不明確時，法官調整各方利益的一種工具和手段。但商標法中所謂的誠實信用要求是明確、具體的，不外乎主要兩種情形：申請註冊過程中的“真實使用”意圖、使用過程中的“真實、公開、合法”，根本不需要看上去無所不包、無所不能的誠實信用原則，反而會因其內涵不夠具體，缺乏應用性。第三，從國際立法層面來看，沒有哪個國家的商標立法直接規定“誠實信用”原則的，要麼從正面規定，即商標申請應當具備“真實使用”意圖，要麼從反面規定，惡意註冊的商標申請應當駁回或已註冊的應當撤銷。 “真實使用”意圖針對的是商標註冊申請應當具備的條件，考慮到《送審稿》整個章節安排的邏輯順序，建議放到第二章“商標不得註冊的理由”，成為第十四條，因為第十三條“絕對理由的駁回”針對的是商標組成本身存在的問題，因此“真實使用”意圖不宜與其規定在同一條。該條的前半部分可以這樣規定：“商標註冊申請應當具有真實使用的意圖”。

    （二）惡意註冊

    幾乎所有的國家或地區的商標立法都禁止惡意註冊，不過遺憾的是在筆者所能查找到的立法例當中，沒有一部商標法給出惡意註冊的定義。然而可以肯定是明知他人在先使用商標而在相同或類似商品上搶注從而有可能構成混淆的，當屬惡意註冊無疑。《送審稿》第17條第一款規範的就是搶注情形，與現行商標法第3 7條不同的是，不再要求在先使用商標具有“一定影響”，可以說對在先使用商標保護的力度更大，單列出本條款雖有強調之意義，但條款本身是否已經周延?與惡意註冊是否等同，比如筆者曾遇到這樣的案例，甲為了規避《商標法》第31條的規定。請其女友乙將競爭對手丙的在先使用商標註冊，此時要證明被異議人乙的惡意是非常困難，因為甲丙是競爭對手與乙並無直接關聯，同時甲乙之間的關係又不具有法律意義，顯然乙又無使用商標的意圖，《送審稿》第17條第一款就這樣被輕鬆規避了。“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”的規定能否適用此種情形呢，答案是否定的，因為商標法第十條針對的是商標構成本身存在問題的情形。再比如，自然人在同一商品上申請大量還未使用的商標或在大量的不同商品種類上申請還未使用的同一商標，明顯不具有真實使用意圖的，商標局往往難以駁回，雖然2007年頒佈的《自然人辦理商標註冊申請注意事項》對自然人申請商標有所限制，但因缺乏《商標法》的明確授權，其合法性一出臺便飽受質疑，直到目前仍沒有一個很好的解決方案。這些實例表明規範搶注的條款很容易被規避，現實生活中的惡意註冊的表現形式層出不窮，立法者不可能全部預料到，這就亟需一個周延性較強的概念起到兜底性的作用——“惡意註冊”可擔當此重任。在註冊階段，“惡意註冊”的本質就是不具有“真實使用”意圖，因此完全可以和筆者在上文中提到的第十四條一起設計，作為後半部分，即“商標註冊申請應當具有真實使用的意圖，下列情形不屬於具有真實意圖的商標註冊申請： （一）申請商標與他人在同一種或者類似商品上在先使用的商標相同或者近似，申請人明知或者應知該他人商標存在的；（二）在同一種商品上註冊大量未使用的相同或近似商標的；（三）在不相同的商品註冊大量未使用的相同或近似商標的；（四）其它惡意情形的。”

    上述設計有以下好處：第一，“真實使用”意圖的義務落到了實處，不具備就可能被駁回申請；第二，包含了《送審稿》重點打擊的惡意掄注商標；第三，使《自然人辦理商標註冊申請注意事項》具備了合法授權；第四，有了惡意申請的兜底條款，對立法者沒有明確預見的惡意註冊情形依然可以規制；第五，節省了立法資源，使原先《送審稿》第七條和第十七條的立法思想糅合到了一個條款當中。同時，為了防止矯枉過正，從程序上落實該條款，使其具備可操作性，應當規定在商標局對註冊申請產生合理懷疑並且申請人無法提供相應證據時，該條款才能適用，為此對《送審稿》第二十四條“申請商標註冊或者辦理其他商標事宜時，商標局對申請材料的真實性產生合理懷疑的，申請人應當提交能夠證明其真實性的有效證據”的規定略加改造，成為“申請商標註冊或者辦理其他商標事宜時，商標局對申請材料的真實性和真實使用意圖產生合理懷疑的，申請人應當提交能夠證明其真實性和真實使用意圖的有效證據，”這樣該條款與筆者建議的第十四條遙相呼應，前者側重程序，後者側重實體。

    （三）無正當理由連續不使用

    如果說“真實使用”意圖、惡意註冊屬於商標尋租行為的事前防禦的話，那麼註冊後無正當理由連續一定時間內未使用被撤銷則屬於事後救濟。與現行的商標法相比，《送審稿》對此末作任何修改，然而實踐中對該條款的理解適用爭議頗多，至少有三點《送審稿》應當予以明確。第一，如何理解“連續三年未使用”中的“使用”從國外的立法例來看，無論是《歐盟商標條例》第1 5條還是美國《蘭哈姆法》第45條都強調商標的“使用”應當是真實的實際的使用，而不是為了保持商標註冊而做的象徵性（token use）使用，《商標審查及審理標準》也提到了此處的使用應當是“公開、真實、合法”。《送審稿》第八條關於“商標的使用”的規定基本上是照搬了《商標法實施條例》第三條的規定，但是《商標法實施條例》第三條對於“商標的使用”只是涉及商標使用的方式，即可以在“商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中”，但並未涉及“商標的使用”的內涵和實質，建議在《送審稿》第八條第一款後增加“商標的使用應當公開、真實、合法”。第二，連續三年的起算時間。《商標審查及審理標準》規定，應當自申請人向商標局申請撤銷該註冊商標之日起，向前推算三年，但這並不能充分起到督促商標權人及時將商標投入使用的目的，因為商標註冊人完全有可能多年閒置該商標，只要在第三人提出撤銷請求三年內使用即可避免被撤銷的危險。該三年的起算時間應當是商標註冊成功後，只要有一段時間構成連續三年不使用即可。有國外的立法例可供參考，根據《歐盟商標條例》第15條規定，從註冊後五年內未投入使用或者連續五年中止使用的，商標面臨著被撤銷的處罰。第三，商標權終止的時間。根據《商標法》或《送審稿》規定，該商標權自撤銷決定或裁定生效之日起終止，兩者並無本質的差別，雖然這樣的規定便於計算商標權終止的時間，但在實踐中會給第三人造成不公，連續三年未使用的商標註冊人仍然有權要求他人停止使用其所謂的註冊商標、甚至賠償損失，因為在商標局的撤銷決定生效前該商標權依然有效，而且即使商標局的撤銷決定生效，該決定也不具有溯及既往的效力。因此建議將商標權終止時間改成“三年未使用期屆滿之日起終止”。撤銷決定或裁定具有確認屆滿之日的效力。

    （四）註冊及續展費用

    註冊後無正當理由連續三年末使用，通常需要相對人啟動撤銷程序，但大量的商標因為沒有相對人撤銷請求而遲遲不能退出商標登記，造成閒置。例如有人對重慶市的商標使用情況進行統計發現，截止到2008年底，重慶市有效註冊商標34286件，已證實的閒置商標8000餘件，閒置率達到了23％以上。對該問題的處理，可以學習日本和韓國商標法的相關做法，允許商標申請人在交納註冊及續展費用時可分期付款。具體做法是申請人一次也可以分兩次交納註冊及續展費用，如果分兩次，則第一次的費用是第一個商標權五年有效期的費用，如果在第一個五年期屆滿時沒有交納另一半的費用，商標權會自動終止並被註銷，這樣一方面可以減輕商標申請人的負擔，另一方面對於那些沒有使用的商標也將自動淘汰出局。

    三、結語

    商標法的第三次修訂是中國商標事業難得的一次歷史機遇，也呈落實中國商標戰略重要的一環，期待中國的立法者能集思廣益，借鑒國際立法先進經驗，全方位、多角度完善中國商標使用的要求，最大限度遏制商標尋租行為，出臺一部具有邏輯整體性、時代前瞻性的商標法修正案。

文章作者：張愛國  文章來源：中華商標