面對外文商標中外文翻譯“一詞多音”或“一詞多義”的客觀情況，如何合理確定外文商標受到保護的譯名一直是個難題。對於一個外文註冊商標而言，對其構成近似的方式從形態上可以分為3種：第一種是從表面形態上進行字形模仿，例如將“NIKE”變化為“NLKE”並加以商業使用；第二種是將外文商標音譯後加以使用，例如將“GREEN”譯成“格林”後使用；第三種是將外文商標意譯後加以使用，例如將“FATELEPHANT”譯成“胖象”後使用。可以看出，第一種是實踐中商標近似的典型樣式，無論是行政執法還是司法裁判都已經積累了豐富的經驗，在此不再贅述；值得注意的是後面兩種形式，這兩種形式都涉及到對外文商標中文譯名的保護。對譯名的保護實質上是將外文商標所承載的商譽由商標外部形態對消費者的指引效果擴展到字音和字義範疇。那麼，是不是外文商標的所有可能的譯名都有法律保護的價值呢？回答是否定的。外文商標的中文譯名（不包括該譯名直接被註冊為商標的情形）要受到保護，一般需要具備如下3個條件。

　　第一，外文商標必須具備一定的知名度。中國商標法對商標的保護體現為一種偏重外觀視覺效果上混淆可能的“符號保護”，換言之，對於非知名的外文商標而言，由於文化、語言上的生疏，消費者對其認知主要體現在對字形上的記憶，而要使得外文字音、詞義給消費者留下穩定的消費記憶，需要一定時間的商業宣傳和市場行銷。前文已經述及，對外文商標中文譯名的保護，實質上是將這種商標所承載的商譽由外文字形對消費者的指引效果過渡到字音和字義範疇，因而是一種強保護，顯然，保護的強度應該與必要性成正比，對於那些知名度不高的外文商標，其商標本身尚且不能達到理想的區別商品來源的效果，更談不上將這一功能傳遞到語音和字義上來實現。

　　第二，外文商標與具體的某一譯名之間建立了唯一對應的指向性。根據中國商標立法及相關司法解釋的精神，對於外文商標譯名的保護應當基於該譯名同該商標在相關公眾之中建立起唯一對應的關係。為什麼要強調外文商標與譯名之間的唯一對應性呢？原因在於，對外文的翻譯，即使是最權威的詞典，也往往有不只一個含義，這導致了外文商標的意譯存在諸多可能；而讀音方面，由於漢字中同音字眾多，外文對應的音譯也存在多種可能。因此，如果不要求外文譯名的唯一性，就會造成外文商標權利人的商標禁用權範圍擴大到了令人難以想像的地步，在實質上壟斷了大片本來應當屬於公有領域的語言資源，從而獲得了顯屬不當的競爭優勢。例如“WALKMAN”，單從意譯上來看，就包括“可擕式放音機”“隨身聽”“行走者”“散步者”“漫步者”“漫遊者”“步行者”等詞彙，顯然，如果不固定一個與其唯一對應的譯名，那麼這些詞彙對其他的商業競爭對手而言無論是否會與其商標產生實質混淆都會被禁用，顯然是不合理的。此外，商標法對商標保護的立足點在於制止混淆。而在外文商標的譯名存在多種可能性的情況下，除了經過商業宣傳深入人心的譯名，消費者事實上不可能對於每個譯名都會產生混淆，因此，對於那些只是在理論上存在可能性但並沒有唯一對應性的譯名，在不會對消費者造成混淆的前提下，外文商標的權利人無權禁止他人使用。值得補充的是，雖然外文商標對應的譯名通常只有一個，但是並非除此之外其他可能的譯名都可以被其他人自由使用。對於那些與外文商標對應性譯名達到了較高程度近似以至於消費者難以區分的譯名，外文商標權利人同樣可以禁止他人註冊或使用。例如，“McDonald”的對應性譯名是“麥當勞”（此處假定“麥當勞”中文未被註冊為商標），但也可以音譯成“邁登勞”“脈當納”“瑪當娜”“麥當佬”等。對於“邁登勞”“脈當納”“瑪當娜”，由於與“McDonald”的對應性譯名區別明顯，商標權人無權禁止他人將其註冊或使用，但對於“麥當佬”，則可以基於對應性譯名的構成混淆性近似而有權禁止註冊或使用。此外，如果外文商標權利人將譯名直接用於商品包裝或裝潢之上並經過長期使用構成了知名商品特有名稱之後，對於仿冒其譯名的行為，除商標法外，商標權人也可以通過主張不正當競爭來救濟自己的權利。那麼，外文商標的譯名如何確定呢？司法實踐中，經常考慮的因素包括：外文商標的持有人在商業活動或商業宣傳中長期固定、醒目的宣傳該譯名，如在商品包裝、商標標貼、商業合同、商業廣告、店鋪招牌、公開宣傳等場合使用；該譯名經過長期商業使用，已經在消費者之中與對應的外文商標形成了唯一指向關係，從而最終指向商品來源；公共媒體的宣傳和消費者的認知；權威詞典的解釋或者相關行業內的公認事實等。

　　第三，外文商標的中文譯名必須由商標權利人主動創設並使用。在特定的情況下，某些蜚聲中外的知名外文商標，並無正式譯名，但卻因為新聞媒體的協力廠商宣傳和消費者自行產生的認知，而在消費群體中產生了一個具有固定性的對應譯名，對於這種譯名，如果商標權人沒有主動使用，並不能當然地受到法律保護。例如，“SONYERICSSON”本應被譯為“索尼愛立信”，但消費者之中口口相傳的譯名卻是“索愛”，而這一譯名卻在很長一段時間內沒有得到索尼愛立信公司的公開承認。在這種情況下，由於索尼愛立信公司並無將“索愛”這一譯名用作指代其外文商標以及商品來源的主觀意圖和實際行為，因而儘管社會公眾已經將“索愛”與該公司建立了唯一的對應關係，但由於這種“被動使用”並非索尼愛立信公司的主動商業實踐，因此缺乏主觀要件而無法為該公司創設承載商譽的商標譯名的相關權利，因此當有人將“索愛”註冊為商標時，索尼愛立信基於商標被惡意搶注的訴請無法最終得到法院的支持。

　　（本文作者為上海市第二中級人民法院法官）

文章作者：袁 博  文章來源：中國智慧財產權報