商標方面，2008年之後，人民法院裁判了一些很有意思的案件，有些裁判文書很值得我們反復研究和學習。

    一、“21金維他”

    首先一例，就是江西巨元醫藥生物工程有限公司與商標評審委員會、第三人杭州民生藥業有限公司關於“21金維他”商標行政糾紛案。[1]1987年，民生公司在第5類西藥商品上的“21金維他”文字商標獲准註冊。2000年，巨元公司在第30類非醫用營養液上的“21金維他及圖形”組合商標，也獲准註冊。民生公司請求撤銷該註冊商標。商標評審委員會裁定，“21金維他”已構成馳名商標，依據《商標法》第十三條第二款規定，撤銷巨元公司的註冊商標。巨元公司起訴。民生公司一審敗訴，上訴，二審勝訴。商標評審委員會重新裁定，撤銷了巨元公司的註冊商標。巨元公司再次起訴，敗訴之後上訴。二審法院維持原判。[2]

    巨元公司向最高人民法院提出再審申請。理由之一，在1984年至2000年7月1日期間，“21金維他”曾經被列入國家藥品標準，是商品通用名稱，被認定為馳名商標缺乏商標權利依據。民生公司辯稱，在此期間，其商標一直作為註冊商標受到保護。2000年新的國家藥品標準頒佈之後，“21金維他”是商品通用名稱，還是註冊商標，這個歷史問題已經得到解決。再審審查查明，在2000年7月1日2000國藥標字XG-005號多維元素片（21）國家藥品標準開始實施之前，“21金維他”確因被列入國家藥品標準而成為法定的通用名稱。

    因此，再審審查的焦點是，藥品商標被列入藥品標準期間是否仍然屬於商標。巨元公司主張，屬於商品通用名稱。它採取否定商標權利屬性的辦法，以證明“21金維他”不能作為申請撤銷“21金維他及圖形”組合商標的引證商標。民生公司堅稱，“21金維他”是註冊商標並且受到保護。其目的是說明，雖然其商標被列入國家藥品標準，一時成為通用名稱，但並不因此否定其商標權利屬性，“21金維他”可以作為申請撤銷巨元公司註冊商標的權利依據。

    最高人民法院支持了民生公司。它認為，經核准，民生公司註冊了“21金維他”商標，“雖然在1984年至2000年7月1日期間，‘21金維他’因列入國家藥品標準而成為法定通用名稱，但在該引證商標未經法定程序撤銷之前，民生公司對該引證商標依法享有註冊商標專用權，有權在核定使用的商品上使用該引證商標。”[3]這條意見可以解讀為，在被列入國家藥品標準而成為法定通用名稱期間，民生公司的藥品商標可以獲准註冊，並作為註冊商標使用。其精神實質是，商標被列入國家藥品標準並不失去其商標權利屬性。

    二、“散利痛”與“散列通”

    “21金維他”再審申請駁回通知是2009年10月27日。比較有意思的是，在此五個月之前，2009年5月25日，就相同性質的問題，最高人民法院卻有自相矛盾的判定。這就是“散利痛”與“散列通”註冊商標撤銷案。[4]它認為，該案屬於《商標法》第三十一條的情況，在判斷“散列通”是否應當被撤銷之前，應當首先確定“散利痛”是否屬於撤銷申請人的“在先未註冊商標”。與“21金維他”一樣，在基本相同的期間，“散利痛”曾被列入地方藥品標準成為法定通用名稱，其後也於2001年被糾正。然而，在這兩個案件中，最高人民法院一方面承認“散利痛”是未註冊商標，另一方面卻又否認“散利痛”是未註冊商標。

    （一） “散利痛”

    首先是圍繞“散利痛”註冊商標的訴訟爭議。“散利痛”是豪夫邁-羅須公司的商標，1926年開始在中國當作商標使用，1935年在中國註冊。後因歷史原因沒有續展。1987年11月12日作為藥品商品名稱和未註冊商標許可西南藥業公司使用。1988年“散利痛”被列入《四川藥品標準》。1995年被列入《上海藥品標準》。2001年9月20日《國家藥品監督管理局國家標準頒佈件》予以更正。這個情況與“21金維他”類似。

    在被列入地方藥品標準期間，1993年，西南藥業曾經申請註冊“散利痛”商標，並通過初審和公告。1995年，以其對“散利痛”享有在先權利為理由，羅須公司對西南藥業的註冊申請提出異議。1996年12月25日商標局裁定異議成立。1998年7月28日，商標評審委員會裁定異議成立，西南藥業申請的“散利痛”商標不予核准註冊。與“21金維他”類似，在被列入藥品標準期間，商標行政主管機關仍然認定“散利痛”可以作為商標註冊。值得注意的是，在被列入藥品標準期間，“散利痛”未能獲准註冊，不是因為它是藥品的通用名稱，而是因為它是羅須公司的未註冊商標被西南藥業搶注。先通過初步審查公告註冊，爾後被駁回，這個過程，從正反兩個方面都佐證了“散利痛”在列入藥品標誌期間仍不失其商標屬性。

    1996年，羅須申請註冊“散利痛”商標。2000年10月14日被核准註冊。2001年，西南藥業提出爭議。2005年，商標評審委員會裁定維持“散利痛”註冊。西南藥業起訴。2005年12月14日，一審判決維持商標評審委員會裁定。2006年12月20日終審判決維持原審判決。西南藥業不服終審判決申請再審，北京高級法院駁回再審申請。[5]之後，再向最高人民法院申請再審又遭駁回。

    最高人民法院維持“散利痛”註冊的理由是，“‘散利痛’雖因列入四川、上海地方藥品標準而成為該藥品的通用名稱，但2001年10月31日之後，因相關國家藥品標準的修訂不再是法定的通用名稱，商標評審委員會根據作出評審裁定前同行業對該名稱的實際使用情況等事實，認定‘散利痛’具有顯著性並維持其註冊的裁定並無不當，原審法院維持其裁定的裁判結果正確。”[6]

    “評審裁定前同行業對該名稱的實際使用情況等事實”是什麼呢？商標評審委員會認為，“散利痛片”確曾被作為藥品通用名稱收錄於地方標準，但國家藥典委員會已經明確表示其為不規範的藥品名稱，並重新命名為“複方對乙醯氨基酚片（Ⅱ）”。“散利痛”在被地方標準收錄前已作為第三人羅須公司的商標使用，且有較長的歷史，實際市場中“散利痛”也從未演化為藥品通用名稱被普遍使用，“散利痛”客觀上仍起到標識商品來源的作用，不屬於現行《商標法》第十一條第一款第（一）項規定的不得作為商標註冊的本商品的通用名稱。[7]

    2009年1月13日，最高人民法院的駁回再審申請通知，認可了商標評審委員會已經確認的兩個事實：其一，“散利痛”在被列入地方藥品期間“從未演化為藥品通用名稱被普遍使用，因此，‘散利痛’客觀上仍起到標識商品來源的作用”。即“散利痛”實際上仍然作為未註冊商標在使用。其二，“不屬於現行《商標法》第十一條第一款第（一）項規定的不得作為商標註冊的本商品的通用名稱”。即“散利痛”屬於可以註冊的商標。

    以上，最高人民法院的判定與“21金維他”一案無異。[8]

    （二） “散列通”

    但在“散列通”註冊商標撤銷案的判決中，針對相同的事實，即對“散利痛”被列入地方藥品標準期間的性質，最高人民法院卻有相反判定。它認為，地方標準被修改之前，“散利痛”是一種藥品的法定通用名稱。當時中國藥品管理法和商標法實施細則均規定“藥品必須使用註冊商標”。中國藥品管理法禁止在藥品上使用未註冊商標，因此，“西南藥業公司申請註冊‘散列通’商標及該商標被核准註冊之時，‘散利痛’從法律上也不可能是‘散利痛片’的未註冊商標。”[9]

    “藥品必須使用註冊商標”，這不等於說現實中不存在藥品確實使用了未註冊商標的客觀事實。“散利痛”當時不是註冊商標，應當說，從法律上不是“散利痛片”的註冊商標。既然在前案中已經判定“散利痛”被列入藥品標準仍然不失去未註冊商標的法律屬性，那麼，在此案中，也應當一致地承認“散利痛”作為未註冊商標使用。這樣的使用不符合“藥品必須使用註冊商標”的法律要求，但不能因為不符合法律要求而否定其作為未註冊商標使用的客觀事實。應該說，西南藥業公司申請註冊“散列通”商標及該商標被核准註冊之時，由於“散利痛”不是註冊商標，因此“散利痛”從法律上也不可能是“散利痛片”的“註冊商標”。也正是由於它不是註冊商標，“散利痛”從法律上也只可能是“散利痛片”的未註冊商標。

    在被列入藥品標準期間，“散利痛”要麼是通用名稱，要麼是未註冊商標，要麼是註冊商標，三者必據其一，或兼具兩種情況。“21金維他”就是兼具了既是通用名稱又是註冊商標的兩種屬性。針對“散利痛”，在之前的判定中，包括最高人民法院自己在內，各個裁判機構均不否認其被列入藥品標準的事實，並都對“散利痛”作為未註冊商標，一致給予了正面的肯定。但在這裡，在“散列通”註冊商標撤銷案中，它為什麼又作出自相矛盾的裁判呢？

    因為它決心要維持“散列通”的註冊。根據已經查明的事實，“散列通”是西南藥業以不正當手段註冊的商標，且與“散利痛”構成近似，按照《商標法》第三十一條規定，當然應予以撤銷。第三十一條適用要件有三：其一，有在先權利，或引證商標系在先使用的且有一定影響的未註冊商標；其二，搶注商標損害在先權利，或與引證商標相同或近似；其三，有主觀惡意手段不正當。因為不正當手段和構成近似是不容否定的，為了維持“散列通”註冊，就必須否定“散利痛”是未註冊商標，使撤銷申請徹底失去權利依據。所以，關於“散利痛”性質的認定，必須服務於它要維持“散列通”註冊這個決心。

    為什麼說“散列通”是惡意註冊呢？且看一審判決。它認為，根據協定，“散利痛”確已作為羅須公司的商標標識成為該合同關係客體的組成部分，並已得到西南藥業的認同。在已生效的商標異議複審終局裁定中，認定了如下事實，即“散利痛”商標當時雖然沒有在中國註冊，但作為其英文註冊商標“Saridon”的中文譯名，卻是羅須公司獨創並長期使用的，作為羅須公司的生產合作者西南藥業公司對該商標歸屬羅須公司一事是明知的。故應認定，“散利痛”商標在“散列通”商標申請註冊之前即已存在，當時屬於未在中國註冊的商標；西南藥業明知而註冊與“散利痛”商標相近似的“散列通”商標，主觀上已具備了擠佔羅須公司“散利痛”商標利益的惡意。[10]

    二審法院認為，“散列通”與“散利痛”應認定為近似商標。西南藥業曾與羅須公司簽訂《關於“散利痛片”在中國生產、銷售的協議》，並依據該協議於1987年至1992年使用“散利痛”作為商標或藥品的商品名稱。西南藥業公司在明知“散利痛”標識歸屬的情況下，卻在雙方所簽合同期滿後，將與“散利痛”標識相近似的“散列通”申請註冊為商標，違反了誠實信用原則，已經構成註冊不當行為。[11]

    二審判決後，西南藥業公司不服，申請再審。北京市高級人民法院駁回理由是：1、“散利痛”商標當時雖然沒有在中國註冊，但作為羅須公司英文商標 “Saridon”的諧音中文譯名，卻是羅須公司獨創並長期使用的；“散利痛”雖被作為藥品名稱分別於1988年和1995年收入《四川省藥品標準》和《上海市藥品標準》，但“散利痛片”本質上僅系藥品商品名稱，其作為藥品名稱並不規範，也因此於2001年為新的國家標準所糾正取代，“散利痛”文字在客觀上仍起的是區分商品來源的作用。2、西南藥業公司註冊的“散列通”與羅須公司的“散利痛”在文字組合順序及表現形式上相同，且讀音近似，應認定為近似商標。西南藥業公司曾與羅須公司合作，對“散利痛”標識歸屬羅須公司一事是明知的，而合作期滿後，將與“散利痛”標識相近似的“散列通”申請註冊為商標，違反了誠實信用原則，已經構成註冊不當行為。[12]

    北京高級人民法院駁回通知認定“散利痛片”本質上僅系藥品商品名稱。這個事實認定符合“散利痛”在藥品上的實際使用情況，也符合《關於“散利痛片”在中國生產、銷售的協議》，使用“散利痛”作為商標或藥品的商品名稱這個約定。最高人民法院以“藥品必須使用註冊商標”為論據認為，因為中國藥品管理法禁止在藥品上使用未註冊商標，所以“‘散利痛’從法律上也不可能是‘散利痛片’的未註冊商標。”這個結論只關注了爭議的一方面，而忽略了問題的另一方面。一方面，法律禁止在藥品上使用未註冊商標，但在另一方面，法律並不禁止在藥品上使用商品名稱。雖然“散利痛”不是作為註冊商標使用，但恰如北京高級人民法院認定的那樣，它本質上是作為藥品的商品名稱在使用。根據最高人民法院在“可立停”商標行政爭議案中的判定，藥品的商品名稱“可作為民事權益受到法律保護”。[13]被列入地方藥品標準的通用名稱是“散利痛片”，而“散利痛”是作為“散利痛片”的商品名稱使用，實際上起到指示商品來源的作用，所以按照最高人民法院在“可立停”案中的觀點，“散利痛”作為藥品的商品名稱也應當屬於《商標法》第三十一條規定的受到保護的“在先權利”。照我們看來，藥品的商品名稱與藥品的未註冊商標並無實質區別。這個意見在一、二審和再審中，均都提出過。

    因明知而故意搶注與他人未註冊商標相近似的商標應當予以撤銷。在“惡意”和“近似”均不容置疑的情況下，既然已經下定決心維持“散列通”註冊，唯一的辦法就是否定“散利痛”系“未註冊商標”。於是，它就這樣辦了。一意孤行，難免挂一漏萬。例如，“散利痛”本質上作為“散利痛片”的商品名稱使用的情況，以及“散列通”與被列入地方藥品標準的“散利痛片”構成近似的情況。這些情況查明屬實足以決定撤銷“散列通”註冊，但它們都被排除在審判者的考慮之外了。

    三、小結

     “散利痛”與“散列通”案件具有一定的典型意義。首先，它們表明，在行使審判權時，審判者的意志具有決定性作用。審判者的意志完全支配了對於事實的認定。[14]為給特定的判決目的創造條件，那麼，“散利痛”在彼案中雖然被認定為“未註冊商標”，在此案中也可以否定它是“未註冊商標”。這就使這兩個案件各具其妙，值得品味。

    其次，審判者有了結果的傾向性，這就把自己放到一個很矛盾的境地。不知其是否意識到，即使否定了“散利痛”是未註冊商標，“散列通”的註冊也並不具有任何的正當性。即在確定“散利痛”屬於藥品通用名稱的情況下，任何人也不能註冊與藥品通用名稱相近似的商標。將與藥品通用名稱相近似的標誌註冊為商標，這屬於《商標法》第十條第一款第（七）項禁止的“帶有欺騙性”的註冊。

    最後，我們也體會到，通過同一類型的判例，總結處理同類問題規律，我們還有很長的路要走。先例能夠被尊奉，發揮指導作用，這就要求先例自身有道德上的威信和思想上的一致性，也就是先例首先應當是自尊自律的。只有那些公正的令人信服的有尊嚴的先例才能經得起歷史的考驗並紮根於法律靈魂之中。

    注釋：

    [1] 見最高人民法院（2009）知行字第12號駁回再審申請通知書。

    [2] 見北京高級人民法院（2007）高行終字第202號行政判決書。

    [3] 見最高人民法院（2009）知行字第12號駁回再審申請通知書。

    [4] 見最高人民法院（2009）行提字第1號行政判決書。

    [5] 見北京高級人民法院（2007）高行監字第291號駁回再審申請通知書。

    [6] 見最高人民法院（2007）行監字第111-1號駁回再審申請通知書。

    [7] 見商標評審委員會（2005）第0676號裁定。

    [8] “21金維他”、“散利痛”等藥品商標被列入藥品名稱引發的商標權利屬性爭議，並非個案。在1980年至2001年期間，由於國家法律政策存在矛盾，行業管理部門執法產生衝突，有許多藥品商標被藥品管理部門列入藥品標準成為通用名稱，而另一方面，商標行政管理部門則承認和維護其商標權利屬性。例如，“前列康”、“三九胃泰”等藥品商標都曾經存在這樣的爭議。在那個時期，關於商標屬性問題，法院尚未介入進行司法審查，商標評審委員會有最終的裁決權，故其意見有權威性。參見：“客觀-公正-科學-務實——藥品商標問題研討會綜述”，載《中華商標》1996年第3期。

    [9] 見最高人民法院（2009）行提字第1號行政判決書。

    [10] 見北京市第一中級人民法院（2005）一中行初字第677號行政判決書。

    [11] 見北京市高級人民法院（2006）高行終字第253號行政判決書。

    [12] 見北京高級人民法院（2007）高行監字第293號駁回再審申請通知書。

    [13] 見：最高人民法院駁回再審申請通知書（2010）知行字第52號。

    [14] 關於“審判者的意志”這個問題，被委婉地表述為“特殊情況下對於一定混淆的容忍”。參見：孔祥俊“商標的標識性與商標權保護的關係——兼及最高法院有關司法政策和判例的實證分析”，載《人民司法》2009年第15期。

作者單位：北京市正見永申律師事務所

文章作者：李靜冰   文章來源：中華商標