“五糧液”訴“七糧液”商標侵權案，因為涉及知名白酒品牌“五糧液”而備受各界關注。原告“五糧液”公司發現被告大量生產、銷售以“七糧液”為酒名的白酒，原告認為被告將“七糧液”作為商品名稱且將“中原七糧液”作為商標在同種類面品上突出使用，誤導消費者，嚴重侵害了“五糧液”註冊商標專用權，同時破壞了公平競爭的市場經濟秩序，給原告造成巨大損失。而被告則認為，“七糧液”是商品名稱，不是商標的使用；另一方面“七糧液”與原告的商標不構成近似，兩者有較大區別，而且兩者價格懸殊，消費者不會造成混淆：法院審理認定，兩者構成近似，被告的行為侵犯了原告的“五糧液”商標專用權。判定被告應立即停止生產銷售“七糧液”酒，並賠償原告損失5萬元。

    “七糧液”商標混淆侵權判定分析

　　中國商標法第五十二條第(一)項規定，未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的行為，屬於侵犯註冊商標專用權。被告寅午寶公司生產的涉案“七糧液”53度白酒與涉案註冊商標核定使用的商品屬於同類商品。被告寅午寶公司使用“七糧液”酒名的行為是否侵犯涉案“五糧液”註冊商標專用權，需要判斷“七糧液”標識與涉案“五糧液”註冊商標是否構成侵犯註冊商標專用權意義上的近似商標。

    （一）混淆的可能

　　根據商標侵權理論，“混淆的可能性”是判斷是否構成商標侵權的重要條件，是商標保護的核心問題，是劃定合理的商標權利範圍的基礎。美國《蘭哈姆法》第32條規定，原告必須證明，被告未經許可的使用有可能在商品或服務的來源、關聯和認可上造咸消費者的混淆，即“混淆的可能性”。中國司法和立法對混淆的理解是“在功能、用途、生產部門、銷售管道、消費物件等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯繫、容易造成混淆。”

    （二）相關公眾的一般注意力

　　認定“混淆的可能”，必須確定混淆可能發生的主體，即相關公眾的認定，這是混淆理論需要解決的首要問題。按照最高法院的司法解釋，商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和前述商品或者服務的行銷有密切關係的其他經營者。通俗地說，即商標混淆侵害的只是特定的那群可能或正在購買某特定商品人的利益，而且只有這些人在認識上可能發生混淆才會對商標權人的利益產生真正影響。 造成混淆通常是以相關公眾的一般注意力作為評判的主觀標準。這主要是出於考慮商標保護消費者利益這一原則出發，雖然是否發生混淆最終是由法官來裁決的，而且在司法實踐中，法官也不可能調查所有的相關人群，作為群體的人的思維認識過程總是有一定共性。通過這種共性，我們可以探求消費者從商標中所需要提取的甄別資訊，並以此作為依據判定一般注意力的標準。

    （三）“七糧液”商標混淆判定

　　法院認為，被告寅年寶公司使用的“七糧液”標識，從整體視覺效果而言，與涉案註冊商標“五糧液”及圖註冊商標存在區別，未達到“視覺上基本無差別”的程度，故不能認定標識相同。但原告宜賓“五糧液”公司生產的“五糧液”品牌白酒經過多年的經營與培育，形成了良好的市場聲譽，原告“五糧液”及圖註冊商標具有較高的顯著性和知名度。涉案商標中“五糧液”三個字明顯大於其他部分，相較子其他部分具有更強的識別作用，屬於涉案商標的主要部分。被告寅年寶公司使用的“七糧液”標識與涉案商標相比，其主要識別部分僅有一個中文數位不同，二者含義近似，以相關公眾的一般注意程度來判斷，容易對被控侵權產品來源產生誤認，或誤認為其與原告註冊商標的商品有特定的聯繫，故該標識與“五糧液”及圖註冊商標標識構成近似。

    合理使用的適用與例外

　　商標權是滿足一定的法律規定下的通過註冊取得的民事權利，商標權的行使也同樣應在一定的法律規定限制下臺法地運用。不同於專利權和版權，商標權從來不是一種絕對性的權利，沒有類似專利保護的排他強度，專利權和版權制度的制定目的是激勵權利人更多的創作；而商標法保護的目的僅僅是為了能夠區分商品或服務的來源。因此對於描述性商標權人的權利限制更加多。

　　不同於臆造類商標、任意類商標以及暗示類商標，描述性商標是用來描述“商品的用途、大小、提供者、性質、使用者類別、一個令人滿意的特徵或者對使用者的最終效果”的商標。商標法賦予描述性標識作為商標註冊的地位通常是因為該標識長期使用獲得了第二含義(Secondary Meaning)，彌補了天生顯著性較低的缺陷，才具有了表明商品來源的識別作用和功能。因此，在當一個標識擁有描述性含義的時候，它的排他能力明顯降低，由此而產生的合理使用案例不勝枚舉，在“深圳市遠航科技有限公司與深圳市騰訊電腦系統有限公司、騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊電腦系統有限公司西安分公司侵犯商標及不正當競爭糾紛案”中，最高法院認為，對於在一定地域內的相關公眾中約定俗成的撲克遊戲名稱，如果當事人不是將其作為區分商品或者服務來源的商標使用，只是將其用作反映該類遊戲內容、特點等的遊戲名稱，可以認定為正當使用。

　　據此，被告作出了合理使用的抗辯。被告稱“七糧液”和中原“七糧液”是描述性的、商品名稱意義上的使用，並非商標性使用；“七糧液”酒由七種糧食釀造而成，被告的使用是對原材料的描述性使用，屬於合理使用。但是，在已有他人享有涉案“五糧液”及圖註冊商標專用權的情況下，這種使用應當滿足以下條件才能構成合理使用：

    （一）非商標性使用

　　非商標性使用指被控侵權人不是將原告的描述性商標作為商標使用，即其使用該標識是為了描述其商品的特徵而非指示其商品的來源。在重慶市白市驛板鴨廠一案中，原告“白市驛”商標是以“白市驛”三個變形字組合成類似板鴨的鴨狀圖形，該商標核准註冊後經續展一直延續至今，並在1998年被重慶市工商行政管理局認定為重慶市著名商標。被告自1997年3月成立後，在其板鴨產品包裝上以醒目位置注明“正宗白市驛風味”，突出了“白市驛”三個字，但同時也注明了長江商標、廠名與廠址。原告控告被告侵犯商標權。在該案中，法院認為，白市驛板鴨是有一定歷史的地方特產，原告享有白市驛商標的專用權，但不能對白市驛風味享有獨佔權。被告在其產品的外包裝上標明“白市驛風味”只是標明食品的風味特徵。並且，被告標明了自己的商標、廠名與廠址，不會對消費者造成誤認，因此，被告不構成對原告商標權的侵犯。

    （二）只是為了描述自己的產品

　　在哈高科綏棱二塑有限公司商標侵權糾紛案，哈高科擁有註冊在第19類防水卷材的“SBC'’商標，對被告立高公司將“SBC”使用在其產品合格證、宣傳材料以及商品名稱等地方提起訴訟。法院認為，立高公司在其生產的防水材料上並未將“SBC'’作為商標使用，而是作為“高分子聚乙烯丙綸”的材料縮寫使用，且使用的“SBC'’與哈高科的註冊商標形狀不同，立高公司在對外宣傳時在“SBC'’前均使用了自己的“立高”註冊商標，這種使用並未使相關公眾對其產品的來源產生混淆或者認為其來源與原告註冊商標的商品有特定的聯繫。立高公司使用爭議標識屬正當使用，不會對哈高科的註冊商標造成損害。

　　在“七糧液”商標侵權案中，被告寅年寶公司稱其產品系由七種糧食釀造，但未提供充分證據予以證明，同時，法院認為，即使是為了向消費者介紹、推銷、說明其生產的白酒中含有七種糧食，完全可以通過在配料表上標注或者在廣告、宣傳中說明等方式來描述其成份。但被告涉案的使用行為系突出使用“七糧液”文字的行為，已經超出了將“七糧液”作為商品名稱來描述產品原料的合理範疇。

    （三）這種使用是善意的、合理的

　　出於公共資源的稀缺和不被壟斷的考慮，合理使用保護的是同類競爭者因為需求，正當地描述其產品的權利，這種權利不因為該描述性標識被他人註冊為商標而受到侵害。但這種使用必須是善意且合理的，不得不正當地利用他人商標所承載的商譽。

　　在上面關於被告寅年寶公司是否為了描述自己產品而使用的分析中，很容易看到，被告的這種行為有故意突出和強調“七糧液”文字的意圖，已經超過了在合理、正當的範圍內做描述性的使用，存在消費者在購買時因為粗心而沒有注意到其實是屬於不同品牌的可能，因此不能以正當使用為由來抗辯原告的訴訟請求。

    描述性商標的保護與管理

　　近年來，隨著市場競爭的加劇與智慧財產權意識的增強，商標訴訟案件在全國時有發生。“五糧液”狀告“七糧液”，只是當下中國白酒行業激烈的市場競爭中的一個縮影。酒類行業“傍名牌”現象不斷出現，剛剛落下帷幕的“解百納”商標糾紛案即是如此。

　　描述性商標以及通用名稱商標，他們所具有的商標區別功能是通過長時間的市場品牌推廣和幾十年甚至上百年的口碑積累而獲得的，這類的商標都擁有非常高的商譽和知名度，但是也容易被“傍名牌”，尤其在快速發展及存在的巨大利潤空間的酒類行業，“傍名牌”不僅節約了品牌宣傳的前期成本，更讓這些企業搭上了便車，借助名牌的優勢進入快速收割期。因此，加強描述性商標的保護對於商標權人來說至關重要。

　　對於“五糧液”企業，可以採用聯合商標與防禦商標的戰略模式。也即在自己生產或銷售的相同或類似商品上註冊幾個相互近似的商標，將與註冊商標相同或近似的商標註冊在相同或類似商品上形成相互聯繫的商標。這樣既可以防止消費者誤認，又可以防止他人使用打擦邊球的方式使用自己的馳名商標，造成馳名商標商譽的損失以及商標顯著性的淡化。

文章作者：王思佳  文章來源：中華商標