論商標法上的權利限制

商標權的權利限制在中國現行商標法中沒有規定，這一現象與專利法和著作權法形成鮮明對照。《中華人民共和國專利法》第62條列舉了5種不視為侵犯專利權的行為，從而使專利權人的權利被限制在一定範圍之內。著作權法在理論上有“作品的合理使用”，立法上在《中華人民共和國著作權法》“著作權”一章裡設立了 “權利的限制”一節，構成完整的著作權權利限制制度體系。權利限制是法律為達到各種社會主體之間的利益平衡而設計的一種制度。專利制度和著作權制度一方面保護智力成果創造者的權益，保障權利人通過支配和行使權利收回創造性智力活動的投資並取得應有的報償，從而達到激勵技術創新，鼓勵優秀文學藝術作品的創作之目的。另一方面專利法和著作權法調整著權利人和社會公眾之間的利益關係，以保障新技術、新思想的傳播和利用，使之造福於人民大眾，促進科技與經濟的發展和社會的進步。法律並行不悖地承擔著對保護智慧財產權和維護社會公眾利益的職能，體現在制度構成上即形成了“權利人的權利”和“權利限制”兩個相互依存、相互制約的完整體系。

    中國商標法只規定了商標權和商標侵權行為，而關於商標權利限制方面的內容卻沒有任何規定。這是否意味著在智慧財產權的商標權是一種絕對的權利；在與商標有關的經濟活動中，不存在商標權人與其他競爭者以及社會公眾之間利益衝突的可能性呢？事實當然並非如此。本文以此為題，對商標權應受到的限制談幾點看法。

    一、因商標顯著性弱而產生的權利限制

    商標是區別相互競爭的商品的商業標記。識別性是商標的基本功能。由此決定了具有顯著特徵，便於識別，是商標法對商標的基本要求。顯著性要求貫穿於商標的註冊、商標的使用、商標權的保護各個環節之中。一個不具有顯著性或顯著性弱的商標註冊申請，很可能被主管機關否定或受到競爭者的反對。即使獲准註冊，這樣的商標在商業使用和法律保護中也會受到來自于第三者合法利益和公共利益的合理限制。

    商標的顯著性是一個程度問題。創制出一個任意性的，詞典上從未有過的詞彙，例如“kodak”，由於這個杜撰的詞彙無任何字面含義，既與商品本身毫無聯繫，又沒有說明或者暗示出商品的性質、特徵等。因此，用它作為商標具有高度的顯著性。而選用普通名稱或者說明性用語，例如用“強健”作健身器材的商標，用 “曬不黑”作具有防紫外線功能護膚品的商標。由於這些詞彙的字面含義中暗示或者直接表示了商品的種類、功能、原料、產地或其他與商品有關的資訊。因此，作為商標即屬於顯著性弱或者沒有顯著性的一類。具有高度顯著性的商標，其專用權和禁止權的效力強勁，有利於法律對它的保護，因此被稱為“強商標”。相反，顯著性弱的商標，其禁止權的效力有限，法律難以為其提供有效的保護，因此被稱為“弱商標”。商標法對“強商標”和“弱商標”的保護強度有所不同，這在中外商標實務中已是被普遍接受的規則。

    1996年1月，澳大利亞最高法院在“KETTLE”商標侵權一案的判決中指出：原告使用于炸土豆片商品上的“KETTLE”商標，並沒有因為被告在同類產品上的說明性使用而受到侵害。“KETTLE”商標是一個說明性詞彙，但由於原告長期使用，已經使消費者將該詞彙與原告公司及其產品炸土豆片相聯繫。 “KETTLE”一詞產生了第二含義。基於此，“KETTLE”獲准了商標註冊。生產同類產品的被告在其產品包裝上為說明炸土豆片的製作方法和產品特點而使用了“KETTLE”一詞。這種使用並非指示商品來源而是說明性使用，因而不構成商標侵權。通過對此案的審理，法院肯定了這樣的意見：經營者選擇了一個普通的說明性用語作為商標，儘管法律允許這個缺乏固有顯著性但取得了第二含義的用語進行商標註冊，但權利人卻不能憑藉商標權禁止他人在原有說明性意義上使用該用語。[1]

    1996年，美國聯邦紐約州南部地區法院在一起商標侵權糾紛案中否決了原告的請求，基於的事實和理由與上例如出一轍。此案的原告擁有一個短語商標：“世界上最好的表演”（The Greatest Show on Earth），它已有一百多年的歷史，一直使用在與原告主要經營活動———馬戲表演相聯繫的廣告宣傳、促銷活動及有關產品上。本案的被告經營了一間酒吧， 命名為：“世界上最好的酒吧”（The Greatest Baron on Earth）。原告認為被告的行為構成商標侵權，要求法院發佈禁止令制止被告使用“世界上最好的”這一短詞。法院認為，認定被告的行為是否構成對原告商標的淡化侵害無須考慮商品或服務之間是否存在競爭關係，也無須考慮是否有消費者產生混淆的可能性，關鍵在於被告是否能夠享有“世界上最好的”這一短語的專用權。事實上，原告的商標是一個普通的敘述性用語，而不是一個獨立的具有識別性的詞彙。據此，法院駁回了原告的訴訟請求。[2]

    類似的商標糾紛在中國同樣出現了。1993年1月，廣州市中級人民法院受理的貴州茅臺酒廠與貴州醇酒廠關於“貴州醇”酒名是否侵犯“貴州”牌商標之爭便是一個典型案例。此案雖然尚未最終了結，但一些專家依據商標理論和反不正當競爭理論對此案涉及的法律問題所作的評析指出了紛爭的癥結所在：地名不能由一家企業通過商標註冊而取得專用權。即使由於實際使用或歷史原因，地名取得了商標註冊，但由於它們作為商標不具有顯著性，而它們作為與特定地區相聯繫的含義十分強烈，它們可能永遠都無法被人們接受為商標。[3]

    在上述幾個案例中，無論是法院作出的判決還是學術上的爭鳴，無一例外地將焦點聚集於請求保護的商標的構成因素上。諸如“世界上最好的”、“貴州”、“強健”之類以敘述性用語或地名構成的商標，由於直接表示了品質、功能、產地等與被標識產品本身有關的資訊，因而缺乏商標應有的識別能力，難以實現商標區別產品或服務來源的基本功能。正是由於同一原因，敘述性用語應該是公用領域的，任何一個廠商或者經銷商都可以用它們來介紹自己的產品，通過保證產品品質，贏得消費者的信賴。基於上述理由，世界上所有的商標法，都無一例外地明文禁止將商品通用名稱和圖形以及直接表示商品內在要素的文字和圖形作為商標。《中華人民共和國商標法》第8條第2、4兩款即屬於此類禁止註冊的範圍。

    然而，上述禁止性規定並不是絕對的。某些敘述性詞彙由於長期廣泛地使用，因而產生了識別該經營者產品的性質。在這種情況下，這個敘述性商標就會被認為獲得了第二含義，具備了商標應有的功能。因此可以考慮准許其註冊，獲得商標權的保護。“第二含義”（Secondary Meaning）或者“通過使用獲得顯著性”原是美國商標法的一項重要理論，不僅為許多國家的商標立法所採納，而且也得到一些國際性條約的承認。在世界貿易組織的智慧財產權協定（TRIPS協定）中，通過使用獲得顯著性的原則體現在其第15條規定之中。也有一些國家儘管未在商標法中明確規定，但在司法實踐中承認和運用“第二含義”理論。中國即屬於此類。中國商標法並未明確規定“第二含義”原則，但在商標管理中運用“第二含義”原則對某些敘述性商標尤其是地名商標給予註冊保護的實例並不少見。例如酒類商品中的“貴州”、“青島”、“五糧液”等註冊商標都是由於因長期使用獲得了顯著性而給予註冊保護的。

    問題的關鍵在於，依據“第二含義”理論授予某些敘述性用語商標權的同時，絕不能忽視這類商標的保護限度問題。按照商標理論，敘述性用語的第二含義，是指該用語經過使用產生了與產品生產者相聯繫，得以識別商品不同來源的性質。識別性，就是在敘述性用語固有含義之外獲得了新的第二重含義。但第二含義的產生並不能抹煞詞語的原有含義，也無法令原有含義完全消失。因此，其他經營者在原有含義上使用該敘述性用語，用來介紹其所生產經營的產品，進行廣告宣傳和促銷活動，完全屬於既合法又合乎情理的正當商業行為。商標註冊人當然無權以商標專用權為由加以干涉和禁止。商標法授予註冊商標獨佔使用權，賦予註冊商標所有人排除他人非法使用註冊商標的禁止權，但無意使商標權的行使成為妨礙公平競爭的工具。商標所有人依法享有註冊商標的專有使用權，權利人以外的其他人亦享有合理使用公有性商業用語的權利。既然商標所有人選擇了一個本屬於公有領域的詞彙作為商標，那麼，他就沒有理由對這個商標所能獲得的保護期望過高。

    從經濟學的角度分析，雖然顯著性強的商標易於註冊，並且可以受到強有力的保護。但是廠商或經銷商通常卻習慣於選擇敘述性商標或者暗示性商標。其中的原因在於對自身經濟利益的考慮。一個任意的、臆造的詞彙，沒有任何固有含義，自然也就談不上它與所要標識的商品之間存在相關意思或者某種聯繫。這樣的詞語作為商標在產品的宣傳和銷售過程中是需要付出昂貴的代價和較長時間努力的。所以對於希望減少開支降低成本儘早獲利的經營者來說，他們寧願選擇那些能即刻傳達商品資訊的敘述性詞彙做商標，爾後為這樣的商標尋求保護。從市場競爭的公平原則來考慮，商標權人取得的權利和享有的保護水準與其付出的代價和履行的義務應當相等。高度顯著性商標的所有人為使一個創造性標記與自己生產經營的產品或服務聯繫起來，並通過產品和服務品質建立起商標信譽，在此過程中所做的資本和勞動的投入應當成為享有較高保護水準的重要依據。而顯著性弱的商標，其所有人在上述商業活動中的付出和勞動是有限的，理所當然只能獲得有限度的保護。

    因商標構成因素而產生的權利限制問題，在近些年來世界範圍的商標法修訂運動中已有明顯的體現。日本在1991年修改的商標法中明確規定了如下限制：（1） 他人以正常方式使用自己的肖像、姓名、名稱、雅號、藝名、筆名；（2）他人以正常方式表示該商品或服務或類似商品、服務的普通名稱、產地、銷售地、品質、原料、性能、用途、形狀、價格等等；（3）他人以正常方式對商品或服務所做的說明。只要上述情況下的使用是善意的、正當的。[4]1993年12月通過的《共同體商標條例》關於商標效力的限制規定，共同體商標所有人無權制止協力廠商在貿易過程中使用：自己的名稱或地址；有關品種、品質、數量、用途、價值、原產地、生產商品或提供服務的時間，或者商品或服務的其他特點的標誌；需要表明產品或服務，特別是零部件用途的商標。只要上述使用符合工商業務中誠實慣例。 [5]世貿組織TRIPS協定第17條是關於商標權的例外，它規定：成員可以規定商標權的例外，諸如對說明性詞彙的合理使用之類，只要這種例外顧及了商標所有人及協力廠商的合法利益。

    中國商標法中沒有商標合理使用的任何規定，這種現狀給工商行政管理部門和人民法院依據法律調整不同權利之間的衝突帶來了一定困難。這在“貴州”牌商標使用糾紛和其他類似問題的案件中已有所反映。所以，筆者建議，修訂商標法時應適當考慮增加商標合理使用的有關規定。

    二、商標用盡後的權利限制

    商標用盡原則，是指商標權人自己或經其許可將帶有註冊商標的商品售出以後，無論何人使用或轉售該商品，都不侵犯商標權，商標所有人或被許可人都無權控制。因為商標權人已經行使了權利，產生了權利用盡的結果。權利用盡原則，亦即首次銷售原則，是智慧財產權保護中用以防止權利人濫用權利的一項合理限制。它的重要意義在於保障商品正常流通，以促進貿易的自由化、一體化。在沒有這種合理限制的情況下，智慧財產權的所有人受經濟利益驅動，通過控制商品流通，劃分市場而保持壟斷地位的自發傾向就有可能成為既成事實。基於上述考慮，繼專利權用盡成為國際上的通用規則以後，一些經濟發達或者一體化進程較快的國家、地區已將權利用盡原則明確規定在商標法中，形成了商標用盡原則。與此同步的是商標用盡原則的效力也受到一定程度的制約。例如，第三者轉售時不得改變商品原樣，不能與其他商品混合，甚至不能重新包裝。此外，第三者有義務以顯著方式告知消費者商品來源之不同。這類規定作為權利用盡原則的例外，如有其中之一情況發生，商標權人即可禁止商品進一步流通。《共同體商標條例》第13條“共同體商標的權利用盡”是反映上述原則的典型的立法模式。該條規定為：“共同體商標所有人無權禁止由其，或經其同意，已投放共同體市場標有該商標的商品上使用共同體商標。商標所有人有合法理由反對商品繼續銷售的，尤其是商品在投放市場後，商品品質有變化或損壞的，上述第1款不適用。”[6]這一規定對尚未在商標法中確立權利用盡原則的國家具有很好的借鑒意義。

    商標用盡原則本身並不複雜。但是當它作為一個理論支點與智慧財產權有關的貿易問題聯繫在一起的時候，就成為判斷某些貿易行為是否合法的一個富有意義的理論。

    與商標用盡原則關係最為密切的是商品平行進口問題。平行進口亦灰色市場，是國際貿易領域的一個問題。它是指未經商標權人（包括商標所有人和商標使用權人） 同意，第三者進口並出售帶有相同商標的貨物。舉例來說，中國某制鞋公司在新加坡指定一客商作為當地市場的獨家代理人經銷“白帆”牌旅遊鞋，之後，又與馬來西亞一客商簽定協議，指定該客商在馬來西亞市場獨家經銷“白帆”牌旅遊鞋。由於沒有採取措施防止馬來西亞客戶向新加坡轉銷貨物，致使新加坡市場上出現兩家代理商同時經銷同一商標商品的局面。在這裡，馬亞西亞客戶將“白帆”牌旅遊鞋轉口到新加坡出售的行為，即所謂平行進口。該馬來西亞客戶即為平行進口商亦即第三者。平行進口中存在的智慧財產權問題是：平行進口的貨物是否構成對商標權的侵犯。之所以引出這樣一個商標法上的問題，是由於平行進口的商品與進口國的同牌商品存在價格上的差異，因而兩家商品不可避免地會發生競爭。如上例中新加坡客戶原來佔有的市場，產品的銷售量、利潤率等都會因為馬來西亞轉口進來的商品而受到衝擊。最終還可能失掉所擁有的全部市場。在這種情況下，因平行進口而遭受損失的獨家代理商往往運用商標獨佔許可權阻止第三者向其獨佔的市場轉銷商品。但多數國家的商標法幾乎均未直接涉及平行進口問題。因此，判定商品平行進口侵犯了商標權或者是不構成對商標權的侵犯在實踐中均顯得於法無據。這樣，就造成各國司法機關對平行進口的態度很不相同，甚至於同一國家所做的司法判決前後大相徑庭。同時也使得這一問題成為智慧財產權領域和國際貿易領域長期以來爭論不休的問題。

    值得注意的是，無論支持還是反對商品平行進口的觀點都是以商標理論為基礎而展開的。支持平行進口認為它並不侵犯商標權的觀點所依據的理論即商標用盡原則。按照商標用盡原則，一旦標有註冊商標的商品已由商標權人投放市場，商標權人的權利就窮竭了。對於任何第三者在該商品上使用註冊商標的行為不得加以干涉和控制。平行進口中，進口國的商標使用人（獨家代理商）和從事商品轉口銷售的第三者同出一門。他們與出口商之間存在某種合同法律關係，都受到出口商的控制。這種關係完全符合商標用盡理論中“經商標權人許可而投放市場”的核心內容。因此，第三者的平行進口不構成商標侵權行為。反對平行進口的理由主要是商標的地域原則。認為商標權是根據每一個國家的商標法而產生的一個獨立的權利。它只能在其依法產生的地域內有效。[7]相應地，商標權利的用盡也只是相對於特定地域而言，並不因為在一個國家或地區內商標用盡而導致在其它地方也權利用盡。因此，未經所有人或被許可人同意的商品平行進口是對商標所有人權利的侵犯。

    筆者認為，商標用盡原則是法律實現對商標權人與競爭者和公共利益進行調整的途徑。依據該原則所包含的理論看待商品平行進口，無疑會持贊同平行進口的觀點。

    商標權是註冊商標所有人對註冊商標所享有的權利。商標權具有財產所有權的一般屬性，即獨佔性和排他性。獨佔性表現在商標所有人得在核定的商品上使用註冊商標（自行使用、許可使用）。權利人的這種專有權利受到嚴格保護。排他性表現為商標所有人有權禁止他人在相同或類似商品上使用與其註冊商標相同或近似的商標。任何人未經許可而對權利人的商標進行支配，都可能構成商標侵權行為或假冒註冊商標行為。註冊商標的專用權和禁止權是彼此聯繫而又相互獨立的兩個方面。專用權涉及的是商標權人使用註冊商標的問題，禁止權涉及的是排除其他人非法使用註冊商標的問題。商標侵權行為正是權利人以外的第三人未經權利人的同意而擅自使用註冊商標的行為。行為所侵害的客體是商標法律關係，如果某一行為並不是對他人的註冊商標進行非法支配，沒有侵害商標法律關係，即使它給當事人帶來了不利影響，甚至造成了經濟損失，這一行為也不可能構成商標侵權行為。該行為的違法性以及損害後果只能依據其他法律規則加以矯正，使受害方獲得補償。商品平行進口行為即屬於此類行為。

    首先，從平行進口商（第三者）方面看，進口的商品是合法貨物——合法製造並使用合法商標的，並非假貨、冒牌貨。平行進口商使用商標一般有兩種途徑：獲得授權許可在製造、加工、揀選的產品上使用商標權人的商標；或者作為獨家代理商，銷售帶有商標權人商標的產品。其次，從商標所有人方面看，一般也是以兩種方式對註冊商標權進行支配的。一是與他人簽定商標使用許可合同，許可他人使用其註冊商標。通過許可合同，商標所有人出讓了商標使用權，獲得了許可使用費，從而實現了對商標權的經濟利益。二是在商品銷售代理關係中，商標所有人以商品製造商或商品經銷商的身份將帶有商標的商品賣給了獨家代理商。而在此之前，商標所有人已經將註冊商標直接使用在特定的產品上，行使了對商標的獨佔使用權。

    既然平行進口的商品上使用的商標並不存在假冒和擅自使用的問題，那麼，從何談起平行進口構成對商標權的侵害呢？既然商標所有人通過直接商業性使用或者許可他人使用行使了對註冊商標的支配權，怎麼能夠再次依據商標權對他人的非商標行為加以控制呢？因此，筆者認為，根據商標權利用盡原則，平行進口並不構成侵權。

    不可否認，商標權利用盡原則對於解決平行進口是否侵犯商標權的問題具有重要意義。在商標法中明確規定這一原則，既可以表明平行進口的商品並不侵犯商標權， 從而確立商品平行進口在商標領域的合法地位，同時，又有助於人們超越商標理論的局限，將商品平行進口問題引入到其實質所在。實質上，平行進口是一個與智慧財產權有關的國際貿易問題，而不是單純的智慧財產權問題。平行進口更多地涉及到商業代理合同關係、商品銷售關係。這些超出商標法調整範圍的社會關係是商標法無法解釋和規範的。對它們應當依據合同法和反不正當競爭法加以調整。綜上所述，筆者認為，商標權的限制與專利法上的權利限制和著作權法上的合理使用制度比較而言，儘管只是幾項有限的規則，但我們並不可因此而忽視它所具有的價值功能和存在的必要性。隨著商品競爭日益激烈，經營者對商標無形資產的利用和保護意識越來越強，消費者對於商標識別作用和信譽表彰作用的依賴程度越來越高。因而健全和完善商標法律制度，實現其內在制度和規範的配套與協調，從根本上說是市場經濟規律的客觀要求。因此，筆者建議，改變中國現行商標法關於權利限制立法空白的狀況，將本文所論述的有關商標權的限制體現在修訂後的商標法之中十分必要。

    注釋：

    [1]案例參見《European Intellectual Property》1996年第8期。

    [2]Susan. L. Serad： One YEAR After Dilution‘s Entry Federal Trademark Law Wake Forest Law Review，Spring，1997.

    [3]參見唐水春：《紛爭不已，癥結何在》，《中國專利與向標》1994年弟2期。

    [4]參見陸普舜主編：《各國商標法律與實務》，科學普及出版社1996年版，第117～118頁。

    [5]《共同體商標條例》，許履剛譯，轉引自陸普舜主編：《各國商標法律與實務》，科學普及出版社1996年版，第882頁。

    [6]《共同體商標條例》，許履剛譯，轉引自陸普舜主編：《各國商標法律與實務》，科學普及出版社1996年版，第881頁。

    [7]王傳麗：《與貿易有關的智慧財產權問題》，《政法論壇》1995年第1期。

文章作者：張今  文章來源：法律快車