商標在傳遞產品來源資訊和消費者購買決策中發揮著重要作用，這決定了保護商標的關鍵在於防止他人通過使用和商標權人相混淆的商標欺騙消費者從而使其產生誤認。侵權者的目的就在於掠取他人商標所承載的良好信譽推銷自己的商品以謀取不正當利益，並擠佔被侵權商標商品的市場份額。與此同時，消費者也會受到蒙蔽，其利益往往受到損害。總之，是否可能導致消費者產生混淆即混淆可能性，成為商標侵權的基本判斷標準。在司法實踐中，常見的商標侵權案件在標識形態上表現為同一性,即圖形標識對圖形商標的混淆，文字標識對文字商標的混淆。那麼，當侵權標識與注冊商標在形態上分屬文字和圖形時，應該遵循怎樣的混淆比對規則呢？例如，A將馬可波羅的頭像註冊為使用在傢俱上的圖形商標，B其後在同類產品上使用“馬可波羅”的文字標識，那麼，“馬可波羅”的文字標識是否構成對A註冊的圖形商標專用權的侵犯呢？基於防止消費者發生混淆的核心理念，可以歸納出此類標識衝突糾紛應當遵循以下三個判斷規則：

　　第一，注冊商標本身應當具有較大的知名度。中國現行的商標侵權判定原則主要體現為一種商標外觀近似的“符號思維”，強調外觀比對。認為商標侵權應重點考察商標標識本身，即應考察標識本身的屬性，如外觀、呼叫等是否構成近似。換言之，應以標識本身為准，至於標識所衍生的其他形態如譯名等只有在商標達到一定的知名程度後才考慮其影響。與傳統的商標侵權案件不同，不同形態標識之間在視覺形態上差異較大，在符號比對上黑白立判，因此，當注冊商標本身的知名度較低時，消費者不會形成“文字——圖形”或者“圖形——文字”的聯想，因而並沒有混淆存在的空間。但是，當圖形商標或者文字商標達到了極高知名度時，情形卻有所不同。對於知名度較高的注冊商標，在註冊使用的商品類別上市場佔有率較高，相關的消費者在認知和記憶商標時會產生立體效應——人們會對標識本身產生具體形象記憶，同時會對標識所對應的文字或者圖形產生抽象邏輯記憶。例如，人們看到一個“迎客松”的圖形商標時，一方面會形成具體松樹的形象記憶，另一方面會產生抽象的“迎客松”的概念記憶。但是，如前文所述，並非只要具有對應性關係的圖像和文字，都存在保護的必要。原因在於，對於普通的圖形商標而言，當其知名程度一般時，消費者由於認知程度較低而難以形成穩定記憶而難以產生貫穿不同標識形態的認知動力。從商標保護的程度而言，對於普通商標也沒有傾注不成比例的保護力度的必要。因而，只有當其他的經營者針對較高知名度的商標變換其表現形態時，消費者才有可能產生對應性混淆。然而，由於此類混淆畢竟發生在不同標識形態之間，因此，除了滿足知名度之外，還需滿足更多的限制條件。

　　第二，注冊商標在對應的內容上必須有較高的辨識度。換言之，對於一個圖形商標而言，消費者必須能比較容易地聯想到它所對應的文字符號；對於一個文字商標而言，消費者必須能毫不費力地浮現出它所指代的特定形象。例如，本文開頭舉例中的馬可波羅文字，是否會與馬可波羅頭像的圖形注冊商標產生對應性混淆呢？答案是否定的。原因在於，作為一個外國歷史人物，馬可波羅頭像的辨識度並沒有達到家喻戶曉的程度，對於熟知歷史的專家學者，能夠迅速辨認馬可波羅的肖像，但是對於消費者而言，卻僅僅將其認知為一個外國人物的頭像，而無法建立與“馬克波羅”文字的聯繫，因此沒有產生混淆的可能；相反的情形也是如此，普通的消費者看到“馬可波羅”的文字注冊商標，能夠達到知曉其為某一外國人物姓名的認知水準，但腦海中卻無法浮現出只有專業人士才能產生的人物形象聯想，因而對於馬可波羅的頭像標識，同樣無法產生與其文字商標的對應性混淆。但是，當某一商標的辨識程度達到了貫通標識類型的程度時，就必須考慮其產生混淆的可能。例如，張三在藝術類商品上註冊了“蒙娜麗莎”的圖像作為注冊商標，由於蒙娜麗莎作為世界名畫享譽中外，而消費藝術類商品的相關公眾較之普通公眾具有更高的相關認知水準，因而並不難知曉該形象的人物姓名，在此情況下，如果李四在同類商品上使用“蒙娜麗莎”的文字標識，就有可能構成混淆。

　　第三，注冊商標形態與其對應的形態之間須具有穩定、唯一的指向性聯繫。例如，有人將扁鵲的頭像註冊為保健品的商標，由於扁鵲是中國歷史名人，消費者可能有所耳聞，但是由於人們記憶中的醫學名家的形象多有重疊，所以對於這個神醫形象所產生的對應性聯想往往是見仁見智的。例如有的消費者會將其記憶為“李時珍”，有的會將其記憶為“華佗”，有的會將其記憶為“孫思邈”，在此情形之下，如果有人在同類商品上使用“扁鵲”的文字商標，也不足以引起相關公眾的混淆和誤認。換言之，由於無法建立穩定、唯一的聯繫，自然也無法再注冊商標與其對應的不同形態的標識之間架設混淆的橋樑，消費者的誤認也就沒有得以產生的基礎。相反，如果有人將家喻戶曉的人物頭像註冊為商標，例如將包青天的頭像註冊為法律圖書類商品的商標並達到較高知名度，那麼在同類商品上使用具有唯一對應性的“包青天”文字標識就有產生混淆之虞。（作者單位：上海市第二中級人民法院）

文章作者：袁 博  文章來源：中國知識產權報