一、 商標合理使用概述

    所謂商標，是指生產經營者在其商品或者服務上使用的，由文字、圖形、字母、數位、三維標誌和顏色組合，以及上述要素組合構成的，具有顯著特徵、便於識別商品或者服務來源的標記。商標具有區別商品或者服務來源、商品品質監督、商品選購指導和商品銷售廣告的功能，但其基本功能是對商品和服務進行區別，以使購買者辨識。原則上講，商標權是專用權，商標權人對其註冊的商標享有充分支配和完全使用的權利，有權禁止他人未經其許可而擅自使用其註冊商標的權利。然而“商標權只是在於阻止他人將他的商品當成權利人的商品進行出售，如果商標使用者之事為例告知真相而不是要欺騙公眾，我們看不出為何要禁止，商標不是禁忌。”所以即便是專用權很強的商標權，其專用權的行使也不是絕對的可以對抗任何第三人，允許非權利人對商標的合理使用便是對商標專用權限制的方法之一。

    合理使用制度在智慧財產權領域的運用最早出現在著作權和專利權領域，商標權的合理使用制度是後來商標制度發展完善的結果。在著作權中，合理使用是一項基本制度，其本意是指無需征得著作權人的同意，又不必向其支付報酬而使用他人作品的情形。

    制度目的在於對權利人進行保護的同時兼顧社會公共利益，防止權利被濫用而妨礙和束縛科學技術的進步和文化的繁榮。同樣，商標權合理使用制度的設置目的之一也在於構建個人利益與社會利益的平衡，避免對權利人的過多保護而忽視社會利益以及他人的合法權益。其實，智慧財產權作為一種權利，其在權利的行使方法和內容方面都有一定的限制，作為一種利益平衡的結果，權利人在行使權利時往往被要求不得違背善良風俗，不得阻礙科技和社會的進步等。有權利就有對權利行使的限制，權利在一定範圍記憶體在才能得到法律的強力保護，智慧財產權更是如此，平衡是智慧財產權的要義和核心，權利限制在其中起著重要作用。

      商標權人的權利在與他人或者社會公共利益發生衝突時，法律為保護他人的合法權益，協調權利人利益與社會公共利益的關係而對商標權人的專有權利及其法律保護所作的必要限制被稱為商標權限制，在國外稱為“侵權的例外”。

      商標的合理使用是對商標權進行限制的方法之一，商標的合理使用包含廣義和狹義兩層含義，在廣義上是指他人未經商標所有人許可，給予正當的目的使用權利人的商標，而不必支付對價的合法的行為。狹義的合理使用僅指商業性的合理使用，它是指在綜合考慮商標權人和其他經營者公共利益的前提下，允許其他經營者在生產、經營活動中善意和正當地使用其註冊商標，這種使用不構成對商標權的侵犯。

    在以往的立法中，商標權被視為絕對的權利，權利主體當然得享有專用權，任何人不得使用權利人的註冊商標或者使用能夠混淆權利人商標權的行為。但隨著後來出於對利益的平衡而產生了對商標權的限制，商標的合理使用在立法中也漸露端倪。其中，Trips協議第17條規定：“成員可以規定商標權的有限例外，諸如對說明性詞彙的合理使用之類，只要這種例外顧及到商標所有人及協力廠商的利益。”在國內立法中，美國蘭哈姆法（LANHAM ACT）第33條b第2項也規定：“將並非作為商標，而是有關當事人自己的商業上的個人名稱的使用，或對與該當事人的產地有合法利益關係的任何人的個人名稱的使用，或對該當事人的商品或者服務，或地理產地有敘述性的名詞或圖形使用，作為合理使用，當然這種使用必須是只用于敘述該當事人的商品或服務正當的誠實的使用”，德國商標法和中國香港地區的《商標條例》中也有類似的規定。在中國，國家工商行政管理局1999年12月下發的《關於商標行政執法中若干問題的意見》第9條規定：“下列使用與註冊商標相同或者近似的文字、圖形的行為，不屬於商標侵權：（一）善意地使用自己的名稱或者位址；（二）善意地說明商品或者服務的特徵或者屬性，尤其是說明商品或者服務的品質、用途、地理來源、種類、價值及提供日期。”可喜的是，中國商標法實施條例對此問題也作出了相應的規定，該條例第49條規定：“註冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的品質、主要原料、功能、用途、重量、數量及其它特定，或者含有地名，註冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”

從以上理論和立法規定中我們可以將狹義上商標合理使用的特徵歸納為以下幾點：

    1、合理使用者在主觀上是善意的。即使用者在主觀上不應當有侵害商標權的過錯，而是出於一種正當的目的而使用，如果使用者在使用註冊商標或者與註冊商標相似的標誌時是出於以註冊商標的知名度和信譽為自己帶來利益或者為了混淆註冊商標而誤導大眾，或者是為了進行不正當競爭，則這種使用將不被允許。當然，對使用者主觀是否為善意的判斷非常困難，需要考慮到使用者的具體情況，為保障糾紛的順利解決和平衡當事人之間的利益，在訴訟中應該由合理使用者對此加以舉證較為合適。

    2、客觀上表現為對自己的商品進行敘述性或者說明性的描述。即使用者不得將別人已經註冊的商標作為自己的商標並在商品上使用，其所對商標使用僅僅是為了對自己的商品進行描述或者說明，尤其是對其產品的品質、材料和來源等內容，並且客觀上不會產生誤導大眾的效果。

    3、商標合理使用不會造成社會利益的損害或者第三人利益的損失。即應在合理的限度內以合理的方式為之。商標合理使用出現的根據在於平衡商標權人和社會利益，不至於使商標權人的權利過於專斷而損害社會利益和阻礙社會經濟的發展。如果合理使用者的使用在限制權利人商標權的同時又有損害社會公共利益的行為，則這種使用將不被允許。

    二、商標合理使用的類型劃分

    商標作為一種區別各不同主體的標誌存在于現代社會的各個行業，由於商標的多樣性以及各使用主體使用商標的用途和方式的不同，我們可以對商標合理使用的類型作一個簡單的劃分，劃分的目的不僅在於對商標合理使用的類型作一系統整理和認識，還在於對不同的類型適用不同的判斷標準。

    （一）以使用的用途劃分：商業性合理使用和非商業性合理使用。商業性合理使用是指使用者使用註冊商標的用途在於商業運作目的，即為了使用者自己的商業經營而在產品說明或者描述產品功能中涉及到其他主體的商標。比如在一個經典案例中美國知名品牌百事可樂曾經在其電視廣告、平面廣告及其送貨車上已顯著方式使用“NO.1”的字樣，而“NO.1”是另一同類知名飲料的商標。其中百事可樂將他人已經註冊的商標用於自己的商業運作之中，如果構成合理使用，則為商業性的合理使用。商業性合理使用是合理使用的主要方式，也是司法實踐中經常發生糾紛的熱點問題。非商業性使用是指使用者使用註冊商標的目的不在於商業運作，僅在於個人欣賞或者研究，以及其它不會限制或損害權利人商業利益並不會給使用者帶來商業利益的使用。 

    之所以對商標合理使用的商業性和非商業性作出劃分，是因為二者在判斷標準和法律效果上均有不同，商業性使用的目的在於維護使用者正當的商業經營，對自己的產品或其它企業特徵作以說明以使社會對產品有個大致的瞭解，因為其很可能同時損害到商標權人的權利並給對方造成損失，所以其合理使用的判斷標準要較為嚴格些。商標非商業性合理使用則影響較小，其判斷標準相對於商業性使用來說較為寬鬆。同時商業使用不當則可能構成對註冊商標權的侵害，並根據使用者使用的情況以及給對方造成的損失承擔責任。而商標非商業性合理使用則一般不會給對方造成經濟損失，司法實踐中對這一類合理使用也給以相應的側重保護。

    （二）以合理使用的商標類型劃分：對地名商標的合理使用、對商品特有名稱商標的合理使用。以商標的類型為標準對商標合理使用的類型加以區分，可以將合理使用的類型分為很多部分，但其中最常見和典型的是對商標地名和特有名稱的合理使用，因為這類商標的專用程度較之其他商標弱。中國商標法第10條第2款規定：“縣級以上行政區劃的地名或公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經註冊使用的地名商標繼續有效。”商標法之所以原則上規定地名不得作為商標使用，主要考慮地名具有公益性，而且地名經常被作為企業名稱的首碼，或者被用來標示商品來源，如果允許其註冊為商標，則對該區域內的其他主體權利保護不利。在有地名相同的地方，允許地名註冊為商標對其他地域的主體也是不公平的，因為其他人的使用將被視為侵權而承擔責任，比如2001年的濟南紅河飲料製劑經營部隊雲南紅河光明股份公司的訴訟。

    但法律同時又規定了例外情況，社會對法律認可的例外情況應該予以尊重。由於地名商標的固有特徵，就使得法律對其保護力度不及一般商標，則在地名商標中，合理使用的餘地較大。

    商品的特有名稱是相對於商品的通用名稱而言的，是指在同一類商品中一中商品所獨具的名稱，比如茶葉是通用名稱，而“碧螺春”或者“信陽毛尖”則是不同茶葉的特有名稱。中國法律規定商品的通用名稱不可以註冊為商標，因為其不能區別不同商品的來源，但商品的特有名稱可以。

    比如已經獲得註冊的“萬金油”“章光101毛髮再生精”等。但並不是所有的商品特有名稱都是企業創造的，有些商品的特有名稱為一地方在歷史上形成的，比如“花雕酒”就是江浙地區的傳統名特產，如果允許其註冊為商標並限於權利人使用，則無論對社會進步還是對經濟發展都會造成諸多不良反應。所以即便允許該類名稱註冊為商標，則對該類商標的合理使用則是平衡利益的必要手段。

    （三）以合理使用的方式劃分：敘述性合理使用、說明性合理使用和指示性合理使用。對合理使用有所涉及的國家的立法，多從商標合理使用的方式加以規定，比如《德國商標法》第23條第3款規定：“必須用該商標或者商業表示表示一個產品或者服務的用途，尤其是作為附件或者配件.”以合理使用的方式加以簡單歸納，可以將商標合理使用的類型分為敘述性、說明性和指示性三種類型。敘述性合理使用是指使用人在產品上除了標示自己的商標外，對產品進行敘述時涉及到他人的商標，但其目的並不在於混淆別人的商標，而在於對自己產品的敘述。這些敘述多針對產品的來源以及原料，比如被告對其棉被原料“水鳥”纖維素的描述並不構成對原告“水鳥”棉被商標的侵權。

    敘述性的合理使用目的在於向社會提供有關商品的基本資訊，同時其也是保護產品生產者對產品進行描述的自由。

    說明性的合理使用是指對商品的功能介紹和說明中對他人註冊商標的使用。較之敘述性合理使用，說明性合理使用針對的是產品的功能、性質以及使用方法，目的在於把產品的優點展示於社會，以贏得社會的信賴。其中的合理使用可以是對產品的直接介紹，也可以是與其他產品相比較，這樣的使用方式即使涉及到已註冊商標，也不構成對註冊商標的侵權。

    指示性合理使用是對產品部分配件的商標予以注明，以示社會。比如大部分電腦都在主機部位標示著“Intel inside”，這並不侵犯因特爾的商標權，而是電腦生產者對該零部件的必要指示。在指示性合理使用中，使用者僅僅對於作為產品一部的部件的來源作出標示，其不得使用被使用的商標作為自己產品的商標，並不得用被使用的商標混淆自己的商標已誤導大眾。

    以上對商標合理使用的各種分類並不是截然分開的，其中存在諸多的交叉，比如商業性合理使用就可能包括敘述性合理使用或說明性合理使用，也可能是指地名的合理使用或者商品特有名稱的合理使用。本文之所以作出諸多分類，是為了從不同的視角觀察合理使用存在的形態。

    三、商標合理使用的判斷標準

    （一）一般標準。商標合理使用作為一種民事法律行為，應該遵守民事法律行為的基本行為規則。

    比如誠實信用原則、禁止權力濫用原則和利益平衡原則等。其中誠信原則和禁止權力原則多是從規範合理使用人的角度出發，要求使用人應該本著誠信的態度和方式行事，遵守商務邏輯和社會公德，不得濫用合理使用權。而利益平衡原則的使用多是從限制商標權利人的角度出發，要求權利人的利益應該得到限制，為平衡權利人和社會公共利益和第三人合法權益的需要，賦予他人合理使用權。權利人應當容忍自己的註冊商標被他人合理使用，而不得以侵權訴之。以上原則作為民商事法律領域的基本行為原則，在商標合理使用領域有當然的適用力，但不可否認，這些要求都是些原則性的指導，可操作性較弱。

    （二）具體標準。僅靠原則性的判斷標準未免使得標準太模糊，法院的自由裁量權太大，而且不足以體現商標合理使用的特性，基於此，有必要結合合理使用的構成對商標合理使用的具體判斷標準加以論述。

    1、主觀標準。在商標合理使用的構成判斷上要求使用者主觀上必須沒有過錯。當然此處過錯不同於民法上的過錯，不是指使用人不知道該商標已經被他人註冊，而是指行為人主觀上沒有不正當競爭和損害權利人權利的故意或過失。如果有此種過錯，即便沒有在客觀上造成利益損失，此種使用也將不被允許。當然要證明使用人在主觀上的過錯是有困難的，但也絕非不可能。

    2、客觀標準。客觀標準包括客觀行為標準和客觀效果標準。客觀行為標準即以使用者使用的方式為標準。合理使用必須以合理的方式為之，一般要求使用者是為了說明商品、服務的特徵、屬性，尤其是品質、用途、地理來源、種類、價值等而進行使用， 否則便有侵權的嫌疑。為了不至於使使用人使用與註冊商標相混淆，避免對權利人造成不當的損害，使用行為應符合一些更具體的條件：其一，為了突出其敘述性質或者說明性質是否運用了敘述性或說明性的語言，不可僅使用他人的商標而不加任何敘述或說明，否則就有很大可能誤導大眾。其二，是否有混淆或突出他人商標的行為，包括是否在包含他人商標的同時使用自己的商標，是否刻意強調他人商標而隱藏或弱化自己的商標等，比如美國福特汽車公司指定固特異輪胎橡膠公司為其哈裡—大衛林F系列超重型卡車原配輪胎的提供輪胎，則福特公司在該車型上除了標示在輪胎的商標外，還應該加標該款汽車的商標，並將該汽車商標標注在顯著位置。

    客觀效果標準。即以該使用行為是否給商標權人造成利益損失和聲譽下降的後果為標準。合理使用的目的是在限制商標權人的排他權，即權利人應該允許他人以不損害其利益的方式使用其註冊商標以敘述或說明某項產品。在一般的商業使用中，如果使用行為可能給權利人造成很大的經濟損失或者對權利人的聲譽造成降低或貶損，則使用行為將不被視為合理。當然該規則並不適用於所有的合理使用行為，比如在地名商標和商品特有名稱商標的合理使用中，其考慮的是對一定地域和傳統文化的保護，並不是是否給權利人造成損害，因為該種損害幾乎不可避免。

    除了以上標準外，實踐中還有更多的標準區分商標合理使用行為與商標侵權行為和其他商標權限制措施，比如可以依照行業慣例和社會觀念判斷一個行為是否商標合理使用，甚至可以參照已有判例對案件做出一個相對公平的判斷。

    三、 小結

    商標合理使用制度應該是一個完整的制度體系，制度的建立和完善有利於解決和減少糾紛，維護當事人的合法權益。中國立法對此雖已有規定，但過於簡單和粗糙，不能給實踐中諸多糾紛的解決提供明確的標準，而且還造成司法實踐中在不同地方的不統一，影響司法權威。理論界對該部分的關注不足也是商標合理使用制度不完善的原因之一，加大對國外成熟理論的借鑒和國內研究的投入是制度完善的關鍵。理論研究的成熟必能給立法的完善提供強力的支援，商標合理使用立法的發展是構建商標合理使用制度的基礎。只要有學界和司法機關、立法機關的共同努力，合理使用作為一種制度在商標法中的完善將為期不遠。

文章作者：王高平 (上海交通大學法學院)