一、商標侵權判定的通行標準：混淆可能性

　　指示商品或者服務的來源是商標最核心的功能。消費者通過瞭解商品品質來進行消費決策，但是在購買商品之前無法有效地測驗商品品質，因此只能靠感性和經驗來判斷商品品質，而感性和經驗中的一個重要因素，就是對商標的認識，消費者相信同樣商標的商品在品質上是穩定的，因為源自同一個生產商。可見，商標在標明產品來源的同時，也成為產品品質等資訊的代名詞，濃縮了與產品有關的一切資訊，並“以最簡化的符號傳遞最必要的資訊”。

　　生產商通過辛勤勞動保持了產品品質的穩定，並將這個資訊外化於商標而傳遞給消費者，消費者通過商標對商品品質予以認識並逐漸信賴。可見，商標在這個過程中指明瞭產品的來源和生產者，承載了商譽。商標在傳遞產品來源資訊並在消費者購買決策中起到的重要作用，決定了保護商標的關鍵在於防止他人通過使用和商標權人相混淆的商標欺騙消費者從而使其產生誤認。侵權者的目的就在於掠取他人商標所承載的良好信譽推銷自己的商品以謀取不正當利益，並擠佔被侵權商標商品的市場份額。與此同時，消費者也會受到蒙蔽，難以憑藉以往的經驗選購商品。總之，是否可能導致消費者發生混淆即混淆可能性，成為商標侵權的基本判斷標準。

　　作為商標侵權判定的基本標準，混淆可能性在各國商標法和國際公約中都有明確規定。美國的《蘭哈姆法》將可能導致消費者混淆、誤認或被蒙蔽作為構成商標侵權的充要條件。《歐共體商標條例》第8條和第9條規定，除在相同商品使用相同商標應推定混淆存在之外，在相同或類似商品上使用相同或近似商標時，除非存在混淆的可能，不應駁回商標註冊申請或認定構成商標侵權。《與貿易有關的智慧財產權協定》第16條明確規定，商標所有權人有權阻止他人在交易過程中使用可能引起混淆的商標。顯然，混淆可能性作為基本的商標侵權標準，已經在世界範圍內成為通行的模式。

　　二、中國《商標法》侵權判定的標準：標識近似

　　理論上，前述的混淆可能性侵權判定標準被稱為“混淆說”，除此之外，還有一種針鋒相對的“近似說”認為，商標侵權應重點考察商標標識本身，即應考察標識本身的屬性，如外觀、呼叫、含義等是否構成近似，換言之，應以標識本身為准，是否會導致消費者混淆商品的來源不是應該考慮的主要方面。顯然，中國商標法並未採納混淆可能性作為商標侵權判定標準，而是和日本一樣在商標侵權標準上主要採用“近似說”。中國現行的《商標法》第52條規定了商標侵權判定的基本原則，即未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者類似商標的行為構成侵權。由於該規定過於注重對註冊商標符號本身的保護，而漠視了對商標所代表的商譽的保護，該商標保護被有的學者稱為“符號保護”。儘管在相同或者類似的商標上使用相同或者近似的商標，是導致消費者發生混淆的一個重要因素，卻並不是必然條件。從邏輯推理和客觀事實看，商標近似未必一定造成混淆，混淆也並非由相似性唯一決定。因此，在司法實踐中，執行“符號保護”的思維，與堅持“混淆可能性”的學界通說不可避免的產生了衝突，令人對中國的商標侵權判定的合理性開始產生懷疑。

　　（一）構成近似但不構成混淆

　　按照中國《商標法》的規定，在相同或者類似商品上使用相同或者近似的商標，即構成商標侵權。但在本質上，商標權屬于排他權，商標所有人擁有的並非標識本身，而是阻止他人利用該標識引開消費者的權利。這就意味著，如果兩種商品或市場足夠分離，則兩個或者多個企業完全可以同時使用同一標識或高度近似的標識做商標。在這種情況下，分別標示不同市場的兩種商品的商標，即使由同一詞語構成，也可以並行不悖，不會造成混淆，如“Apple Corps VS. Apple Computer”

　　案和“法國鱷魚訴新家坡鱷魚”案。又如，在汽車類商品上使用的韓國現代汽車商標“   ”和日本本田汽車商標“      ”，雖然在外形上非常相似，但由於兩種商標都形成了穩定的消費群體，並且汽車類的消費者注意力水準較高，不會產生混淆。另外，由於兩家企業彼此不存在市場利益的不當損害，因此也不存在侵權。另一方面，在某些情況下，在後商標與在先商標構成近似，但在先商標卻因為並未投入市場使用而不具有商譽，按照中國《商標法》的判斷邏輯，就會出現極不合理的結果。如2005年廣東佛山市中院作出一審判決，判定雲南紅河光明股份有限公司以“紅河紅”作為其啤酒商標，侵害了山東省濟南紅河飲料製劑經營部的“紅河”商標，應賠償原告1000萬元。而原告實際上從未生產過啤酒，更未在啤酒上使用過“紅河”商標。有些法院甚至認為，即使連續三年停止使用而應被撤銷的註冊商標，在被行政機關撤銷之前還應當獲得保護。符號近似的判定標準，使得個案處理顯失公平，也導致了“垃圾商標”註冊成風，社會出現了大量囤積商標的不良風氣，而這種商標的註冊目的，不在於自己實際使用，而是阻礙他人使用以獲得高額轉讓費，或等待他人侵權以獲得高額賠償金。這種現象的出現，完全背離了商標註冊管理制度的初衷。

　　（二）不構成近似但構成混淆

　　另一方面，按照中國商標侵權的符號近似判定邏輯，一些有較大可能使消費者對商品來源和生產者產生混淆的商標，卻因為商標符號本身不構成相同或近似，而得以合法存在。例如，有一種老牌香水，其商標為“攝氏”（Celsius），有人製造和銷售另一種香水，其商標為“華氏”（Fahrenheit）。顯然，單純從商標符號本身看，難以認為二者構成近似，但是，公眾難免會對二者間存在某種關係發生混淆，根據德國商標法第14條的第2款第2項的規定，這被稱為聯想性混淆。再比如，在一起商標註冊爭議案中，“黑人”商標與“白人”商標顯然不構成近似，考慮到後者還附有英文“Whiteman”就更是如此，但由於在先註冊的“黑人”商標已具有較高的知名度，當消費者看到同一種商品上的“白人”商標時，會誤以為二者存在關聯，從而造成誤認和混淆。

　　事實上，商標審查部門和司法實務部門都認識到了兩種標準所帶來的衝突，但是解決的辦法卻似乎陷入了循環論證的怪圈：比如針對一起消費者誤將洗髮露當成桔子汁購買的案件，在按通常標準認定洗髮露和桔子汁構成商品類似比較牽強的情況下，先論證消費者產生了混淆，再得出兩種商品構成類似的結論。而在中國最高人民法院的司法解釋中，是通過“混淆可能性”來解釋“商標近似”和“類似商品”的，試圖將“近似說”判斷標準改造為“混淆性近似”判斷標準來協調兩種標準的內在衝突，即“商標法意義上的商標近似，不僅是指被控侵權商標與他人註冊商標在外觀方面的相似，還意味著必須易於使相關公眾產生混淆。這種特殊的內涵就是商標法意義上的商標近似，即一種混淆性近似”。

　　《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中將“混淆性近似”以司法解釋的形式固定下來，即規定，商標近似是“易使相關公眾對商品來源產生誤認或者認為其來源於原告註冊商標的商品由特定的聯繫”；類似商品，是指“在功能、用途、生產部門、銷售管道、消費物件等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯繫、容易造成混淆的商品”。換言之，先確定商品來源和商品類別是否容易使相關公眾產生混淆，以此作為是否構成商標近似的標準。這一標準在北京高院的《關於審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》中得到了具體的展開：“足以造成相關公眾的混淆、誤認是構成商標近似的必要條件。僅商標文字、圖案近似，但不足以造成相關公眾混淆、誤認的，不構成商標近似，在商標近似判斷中應當對是否造成相關公眾的混淆、誤認進行認定。”

　　通過前面的論述可以看出，構成混淆與商標近似在內涵上並不相同，因此，通過將混淆可能性的判斷填入商標近似的判斷之中，實際上是在間接承認混淆可能性判定標準基礎地位的同時不適當地擴大了商標近似的含義，由此得出的結果是：某些在外觀上差別明顯的商標，因為給消費者造成了混淆，結果被判定為構成相似，在結果表述上令人難以信服。令人遺憾的是，在2011年9月1日公佈的《中華人民共和國商標法》（修訂草案徵求意見稿）中，判斷商標侵權的原則仍然沒有變化，將在同一種商品或者類似商品上使用與註冊商標相同或者近似作為侵權認定的主要基準。

　　儘管如此，“混淆可能性”作為世界通行的商標侵權判定標準，已經開始漸漸深入人心。在司法實踐中，不少法院已經開始了大膽的實踐。

　　三、司法實踐的勇敢探索：確認混淆可能性的獨立判定地位

　　（一）藍貓商標案：不相似但混淆，侵權

　　湖南三辰影庫卡通節目發展有限責任公司是《藍貓淘氣3000問》系列片的著作權人，《藍貓淘氣3000問》在電視臺播出後，藍貓形象獲得了很高的知名度。湖南三辰影庫卡通節目發展有限責任公司於是將藍貓形象在書包類商品上註冊為商標，後轉讓給本案的原告。原告後來發現被告生產、銷售的書包上也有藍貓形象，於是訴至法院。一審法院判令被告停止侵權並賠償人民幣5萬元。被告不服上訴，二審法院維持原判。

　　本案中，原告和被告的藍貓商標是否構成相似成為本案的焦點問題。一審法院指出，雙方的商標就商標識別層面而言有較大差別，例如全身與臉部局部的區別、身體姿勢或手勢的差別、臉部表情的差別。但是，由於雙方的藍貓圖形均源自《藍貓淘氣3000問》中的藍貓形象，因此會給熟悉藍貓形象的消費者造成混淆，因此被告的商標構成侵權。必須指出，本案的一二審法院所作出的判定具有很大的勇氣和魄力。事實上，嚴格按照中國商標侵權的標識相似判定標準，認定本案兩個視覺上並不相似的商標構成混淆是存在很大爭議的。兩審法院均通過與藍貓形象的一致性以及對消費者造成的實質混淆架起了兩個本來不相似的商標構成混淆的橋樑，實現了實質的正義。

　　（二）老罎子商標案：相似但不混淆，不侵權

　　原告陳永祥註冊了“老罎子”圖文商標，被告成都統一企業食品有限公司在原告申請商標註冊之前已經使用了“老罎子”圖文商標，並且作了大量的廣告宣傳，原告註冊的商標與被告實際使用的商標“老壇”基本相同，原告註冊商標後到二審判決時尚未將該商標投入實際使用。二審法院認為，在相同或類似商品上，將與註冊商標相似的圖文做裝潢使用是否構成商標侵權的前提是足以使消費者引起誤認。商標的主要功能是區分商品的來源。如果相關消費者在購買或使用統一企業的“老壇酸菜牛肉麵”時不會將其與使用了陳永祥的“老罎子”註冊商標的商品相混淆，則侵權不成立。遂維持了一審駁回原告訴請的判決。

　　顯然，本案的兩審判決都強化了混淆可能性對於判斷商標侵權的作用，而淡化了商標符號本身相似所帶來的影響，體現出可貴的探索精神。事實上，原告僅僅註冊了涉案商標，並未將商標投入實際商業使用，也就不存在與該商標相聯繫的商譽，消費者無從在市場上看到原告的商標和商品，自然也不會發生混淆將被告的商標和商品誤認為是原告的商標和商品。被告的行為，沒有誤導消費者的購買意願，也沒有利用原告的商譽或擠佔其市場份額，因此，自然不應當認定其行為構成商標侵權。侵權判定應該是一個動態的過程，如果僅僅停留在商品之間、商標標識之間靜態的物理性對比分析，忽視商標在實際的市場上的使用情況，勢必導致法律適用的結果游離于商標立法精神之外。除本案外，較為典型的案件還有“許留山”商標侵權糾紛案，法院同樣基於原告註冊商標後並未使用的理由駁回了原告訴請。

　　四、結論：商標權是商譽之權，不是標識之權

　　從《商標法》產生的歷史源頭來看，商標保護的原始依據在於使用。商標權作為一項財產權，不是來自於商標局的註冊，而是來自於商標的實際使用和由此產生的商譽，以及消費者對於商標的積極評價。商標的實際使用就是將特定商業標識與特定商品或服務建立聯繫，並且不斷強化這種聯繫的動態過程，脫離了商品或服務，任何識別字號都不是真正的商標，也就無所謂“商標權”。換言之，商標應該是特定商業標識與特定商品或服務之間的聯繫，而不是商業標識本身，沒有天生的商標，無論如何精巧的設計也不可能使某個標識自動成為商標。因此，保護商標就是為了保護商品生產者、服務提供者經過苦心經營而積累起來的商譽，而不是為了保護商業標識本身。

　　領會了上述的論述精神後，得出混淆可能性應該是商標侵權判定的基礎標準也就顯得順利成章了。正視這個結論之後，就應該理順商標近似與混淆可能性的因果關係，擯棄“混淆性近似”而堅持“相似性混淆”，回應司法實踐中的勇敢嘗試。在《商標法》第三次修訂之際，應該將混淆性可能加入商標侵權標準，而且，應該成為最核心的判定標準，具體來說，應該做如下的表述：在同一種商品或者類似商品上使用與註冊商標相同或者類似的標識，導致公眾產生混淆的可能的，應當認為為侵犯了商標權。

文章作者：袁博 上海市第二中級人民法院法官