一、問題的引出

　　案例：原告廣東太陽神集團有限公司是其企業歌曲《當太陽升起的時候》和廣告歌曲《當太陽升起的時候》（一）、（二）的著作權人。原告以被告可口可樂（中國）飲料有限公司的“雪碧”產品《真我》侵犯了其著作權，起訴至北京市高級人民法院。針對被告是否侵權這一關鍵焦點雙方爭執不下。法院對於相關技術問題也委託了鑒定機構予以鑒定。該案歷經法院長達四年之久的審理終於塵埃落定，法院最終認定可口可樂（中國）飲料有限公司廣告歌曲與廣東太陽神集團有限公司歌曲在旋律和歌詞上都很相似，已構成侵權，侵權行為成立，判決可口可樂（中國）飲料有限公司停止使用侵犯廣東太陽神集團有限公司著作權的歌曲，在法制日報上公開道歉，支付賠償金44.5萬元，鑒定費2.5萬元。1該起案件是中國智慧財產權領域特別是商標法領域的重大案件，是中國首起聽覺系統內的侵犯智慧財產權案件，受到社會高度的關注和媒體的大量報導。

　　由於著作權法保護的音樂作品受到50年期限的限制，不能擴展，無法永久保護這些廣告歌曲、旋律，非音樂的普通聲音則不能受到著作權法保護。即使是聲音受到著作權法保護，因為著作權法和商標法屬於不同的兩種調整手段，用著作權法進行保護，並不能取代用商標法有效地保護這些廣告歌曲的識別性功能。2由於聲音商標法律保護的缺失，廣東太陽神集團有限公司無法直接以可口可樂（中國）飲料有限公司侵犯其商標權為由主張權利，而不得不選擇著作權和反不正當競爭的方式進行救濟。因此，聲音商標應當納入商標法的保護範圍。

　　二、聲音商標在商標法中的缺失

　　（一）“可視性”——聲音商標不可逾越的鴻溝

　　商標法規定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標誌，包括文字、圖形、字母、數位、三維標誌和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請註冊。3從此條規定我們可以看出，要想成為註冊商標受到法律保護，該商標標識除了具備顯著性這一要件之外，還得具有可視性屬性。商標的“可視性”是指商標標識能夠通過視覺系統被相關公眾所感知，也就是說該標識是可以被看見的，並且還能以書面形式提交其註冊申請檔。這即明確要求註冊商標的標識應當具備可視性屬性，只有在視覺感官上能被人們所認知的標識才滿足中國商標法上的註冊要件。但是這種商標的“可視性”要求卻嚴重阻礙了聲音商標在中國的發展。這一要求就無疑地將氣味、觸覺和聲音等非傳統商標標識排除在註冊商標行列之外，也無形中為中國聲音標識的商標法保護在立法上設置了不可逾越的障礙。這種限制不利於商標制度的發展和創新，也不利於聲音商標這一新型商標制度在中國的建立和發展。

　　（二）聲音商標缺失的原因剖析

　　縱觀中國的商標制度，聲音商標未能進入法律保護領域是有著一定的背景原因。筆者認為，造成聲音商標保護缺陷的原因，歸納起來主要有商標制度創新意識的薄弱、聲音商標實際使用的匱乏和引進世界先進商標制度緩慢三點。

　　1、商標制度創新意識的薄弱。對於廣大消費者來言，其對商標的認知還僅僅局限在紙質媒介時代的靜態商標，還沒有意識到商標種類的多樣性。他們總是感覺到自己看到的商標是那麼的真實，進而激發他們的購買意願。對於聲音商標這些新類型的商標標識缺乏認知的基礎和實踐。人們不敢想像通過聲音來選購商品或服務，覺得這種看不見的東西無法給人以真實感。這也進一步強化了企業在靜態商標方面的深入挖掘和靜態形式的變化研究，完全忽視了商標標識種類的多元化發展要求，更加輕視了聲音商標的巨大價值。此外，實踐中聲音標識作為企業重要無形財產的意識嚴重缺乏，企業通常也就是將聲音標識作為其註冊商標的輔助因素發揮作用。

　　2、聲音商標實際使用的匱乏。正是由於商標制度創新理念的不足，才導致實踐中聲音標識被企業使用的情形寥寥無幾，消費者也對聲音標識漠然視之。雖然聲音標識現在也被企業進行商業利用，例如，諾基亞手機的固定旋律、windows的開機音樂聲、聽到“羊、羊、羊”總是第一時間聯想到恒源祥。4我們只要聽到一頭獅子的吼叫聲音，往往就聯繫到米高梅公司，聽到電腦中的“敲門聲”就知道是自己的QQ好友上線了。這些聲音都與其相關產品形成了緊密的聯繫和唯一的對應性，公眾已經通過這些聲音就可以識別出相關產品是什麼。但這些聲音標識的使用量相對于全社會的商標量而言，那幾乎是微不足道的。聲音商標傳播途徑的不足也在一定程度上限制了聲音標識的使用。聲音商標需要一些高科技的手段來促使其附加在商品或服務之上，至少也要有足夠的技術措施來宣傳和推廣這種聲音商標。法律這種上層建築必須建立在一定的經濟基礎之上，沒有聲音標識的實際應用，很難為法律的制定實施創造良好的環境。

　　3、引進世界先進商標制度緩慢。中國入世已經有十年的歷史，但入世檔的簽署並不意味著中國法律制度已經和國際接軌，一個重要的表現就是聲音商標制度的缺少。雖然近些年來中國不少法律為了適應國際發展趨勢而進行了必要修改，但聲音商標制度卻一直尚付闕如，與國際商標法制度發展趨勢嚴重不符。

　　三、國際和國外關於聲音商標的保護制度

　　聲音商標作為一種重要的非傳統商標，它的保護歷來都受到各國法律的廣泛關注，世界智慧財產權組織以及歐盟、美國、澳大利亞等國家已經陸續修訂商標立法將聲音商標納入保護範圍，使之從原來的模糊性規定逐漸變為一種確定的商標權利受到保護。5

　　（一）國際組織法律規定。TRIPS協議沒有明確規定聲音商標保護的問題。但隨著聲音商標的發展，2006年3月世界智慧財產權組織（WIPO）通過了《關於商標法的新加坡條約》，這是世界智慧財產權組織在商標法領域的最新立法，該條約允許締約方將任何標誌作為商標註冊，《商標法新加坡條約實施細則》則進一步明確聲音商標等非可視性標誌可以作為商標進行註冊。目前已有包括中國在內的55個國家和組織簽署了該條約，8個成員國認可該條約。6根據《商標法新加坡條約實施細則》，該條約不僅適用於由一般的可視性標誌組成的商標，而且適用於立體商標、顏色商標、全息圖商標、動態商標和含有非可視性標誌的商標如聲音商標、氣味商標。7

　　（二）國外立法情況。《歐盟商標條例》第4條規定商標可以以能夠用書面方式表達出來的任何標誌組成，特別是文字，其中包括人名、圖案、字母、數位、商品形狀或其包裝組成，只要這些標誌能將一個企業的商品或服務區別於其他企業的商品或服務。8歐盟在註冊形式上採用圖樣表示系統，明確非視覺商標的圖樣表示方法和表示要求，即對於非視覺商標應當以圖像、線條或字元加以確定。美國1946年制定的《蘭哈姆法》第45條規定，商品商標、服務商標、集體商標和證明商標可以由文字、姓氏、象徵、設計或以上之組合構成。由於法律使用了象徵和設計，上述定義就具有了非常廣泛的含義，象徵和設計可以包括數位、顏色、氣味、聲音、產品的包裝和外觀設計等等。9美國在註冊形式上則是採取描述性表示系統，商標圖形可以省略，但申請檔必須將聲音商標是什麼以及聲音商標存在的表現形式等因素進行充分的描述說明。澳大利亞1995年商標法將商標廣泛地定義為已使用或意圖使用與他人交易過程中所提供或經銷之產品或服務相區別之標記，標記包括以下或以下內容的組合：字母、文字、名稱、簽名、數位、圖案、品牌、標題、標籤、包裝設計、形狀、顏色、聲音或氣味。10澳大利亞在聲音商標註冊形式方面與歐盟和美國均不相同，它是選擇了歐盟和美國註冊形式的結合體，即圖樣表達輔以描述性表達混合表示系統。聲音商標的申請必須包含圖示的商標圖樣，還得提交關於聲音商標清楚明確的商標描述，一般情況下還得提交重複播放聲音商標的媒介。由此可見，世界智慧財產權組織和發達國家均對聲音商標採取了法律保護的制度。

　　四、對中國聲音商標法律保護的幾點建議

　　（一）刪除商標“可視性”要求

　　商標在法律意義上是指經營者在其商品或服務專案上使用的，將自己經營的商品或提供的服務與其他經營者經營的商品或提供的服務區別開來的一種識別性標誌。11商標所具有的最基本的功能就是識別功能，只要是具備了這種識別功能的任何標誌都應當能作為商標予以註冊。由此可知，識別性或顯著性才是商標的本質，而非可視性。只是由於以往商品或服務表現形式的局限，商標標識長久以來就理所當然地被局限在了可視性標識的範圍之內。但是，由於科技的創新，實際使用的商標標識早已擺脫靜態標誌形態的約束。隨著網路技術的普及，特別是網路商務的快速發展，商標表現形式已經突破了可視性的限制，只要是具備識別性的標識都可以成為商標而使用。為了適應國內外聲音商標發展的趨勢，中國應當在商標法中明確聲音商標的法律保護地位，賦予聲音商標專用權保護制度。鑒於現行商標法確立的商標標識的可視性要求阻礙了聲音商標立法，因此，必須在商標法修改中將可視性要求予以剔除並且明確聲音商標註冊制度。中國《商標法》第三次修改意見稿則對商標重新進行了定義：商標應足以表示商標或服務來源並與他人商標或服務相區別。商標可以由文字、圖形、字母、數位、三維標誌和顏色以及上述要素的組合構成。從條文本身來看，《商標法》修改稿草案取消了對構成商標的標記的“可視性”限制，為中國將來保護聲音、氣味觸覺等非可視性商標提供了可能。122011年9月1日國務院法制辦公佈了《中華人民共和國商標法（修訂草案徵求意見稿）》第八條則更明確地規定了聲音商標制度。該條規定：任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標誌，包括文字、圖形、字母、數位、三維標誌、顏色和聲音，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請註冊。只有在商標法層面上確立聲音商標保護制度，才能為聲音商標的發展創造良好的條件。

　　（二）設定聲音商標註冊的應當具備的實質要件 　　聲音商標只是商標種類多樣化的一種表現，它始終並未脫離商標的本質屬性。由此，聲音商標要想受到法律保護還是應當具備商標的一些基本要素。這些基本因素主要是：顯著性、非通用性和非功能性、排除性以及非衝突性。

　　1、聲音商標必須具備顯著性。無論商標的形式或種類怎樣變化發展，但商標的識別功能是不能被抹殺的。當我們判斷一種標誌能否作為商標受到保護時，首先要考慮的即是此種標誌能否具有顯著性，即發揮商標表彰商品之功能以及使自己之商品與他人之商品相區別之作用。13因此，具備顯著性是聲音標識成為商標的前提。顯著性一詞由英文“distinctiveness”翻譯而來，又稱為商標的區別性或識別性，即能夠起到區別的特性。14按照奧普頓等的說法，一個商標如果喪失了其獨特性，那它就不再是一個有效的標誌而淪為一個隨便可用的標誌。15商標最基本的功能就是區分商品或服務的來源，也就是可以使消費者將載有某種標記的產品或服務與其他產品或服務區分開來。商標的顯著性是商標的靈魂，顯著性越強，商標的區別能力越強。16而聲音商標的顯著性本身又可以分為固有顯著性和獲得顯著性。當一個聲音是由一些音符特別組合而成，形成了一段或一首完整的樂普或聲譜，這樣的聲音標識就因其本身的不同具備了固有顯著性的特性。而對於那些不具有固有顯著性的聲音則必須由申請人證明該聲音標識已經通過其使用獲得了第二含義，即相關公眾能夠通過這種標識認知商品或服務。只有認真分析該聲音商標獲得顯著性的途徑、手段以及歷程，分析該標識被相關公眾熟知的步驟，甚至是瞭解該商標的廣告宣傳、展覽商品等方式，才可以明確這種顯著性向量的意義。

　　2、聲音商標必須具備非通用性和非功能性。聲音商標具備了顯著性是否就可以當然地成為商標進行註冊呢？顯然不是，有些聲音特別是通用性和功能性聲音因為不具有區別功能仍然被排除在商標的行列之外。通用性聲音是社會公共資源，這類聲音早已由於普遍使用而成為人們眾所周知的聲音符號，這些符號已經具備了基本的區別功能。試想如果通用性的聲音能夠得到商標法的保護而成為某種商品或服務的特有商標時，那絕對是對公平競爭的環境以及社會公共利益的破壞。17《澳大利亞商標審查及程序手冊》第二十一章第6條第2項第3款規定，不具識別性的聲音是包含或由普通常見的聲音組成，亦即其他競爭者想要在類似的領域使用。例如小孩咯咯笑聲用於小孩照顧服務、兒科醫療服務；裁判吹哨三聲用於運動用品和運動用袋等。18功能性聲音是由商品或服務本身或使用所產生的必然聲響，其是商品或服務的重要體現，而並非是一種獨立的、識別性的標識。如果這類聲音也得以保護，行業壟斷、不正當競爭的現象便不可避免的發生。在《澳大利亞商標審查及程序手冊》第二十一章第6條第2項第1款中，功能性的聲音例如機械設備一部分的正常操作所產生的聲音，摩托車引擎聲即是關於摩托車馬達功能的例子，因此其他業者可能想要使用在他們自己的商標上，因具有功能性而不許註冊為商標。19

　　3、聲音商標必須具備排除性。由於某些聲音（包含音樂和非音樂）用於特定的用途或有著特定的含義，而這些用途或含義卻是社會公共利益的重要需求，所以這些聲音標識也就是聲音商標必須要回避的事項。也就是說，這些聲音標識是不能成為商標使用的。結合商標法第10條的規定，這些聲音標識主要有：（1）同中華人民共和國的國家國歌、軍歌等相同或近似的；（2）同外國的國家國歌、軍歌等相同或近似的；（3）帶有民族歧視性的；（4）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的；（5）誇大宣傳並帶有欺騙性的。除此之外，那些僅表現為一般聲樂標譜的聲音標識也不得作為註冊商標。例如商品或服務本身所自帶的聲音標識以及由使用商品或服務所必然導致的聲響均不得成為商標註冊。將這些聲音標識排除在聲音商標之外，不僅可以避免導致含義的衝突和模糊，也可以減少聲音商標註冊審查時一些不必要的繁瑣。

　　4、聲音商標必須具備非衝突性。任何權利的取得和行使都不得以侵害他人合法權益為前提。那些站在他人權利之上的權利也必然不會得到法律的認可和維護。聲音標識也是如此，它作為商標註冊和使用時不得侵犯他人在先的權利。中國《商標法》第9條規定，申請註冊的商標，不得與他人在先取得的合法權利相衝突。這也就表示某個聲音標識只有存在不侵犯他人權利的情況下才能成為商標予以註冊。鑒於聲音標識往往會與音樂或非音樂作品的著作權產生衝突，因此，在審查聲音標識非衝突性時主要就是檢索、核對該聲音標識是否與已有的音樂或非音樂作品存在相同或近似。一般情況下，企業不會用一首歌曲的篇幅來標示商品或服務，因為難以想像消費者會願意花那麼長的時間去聆聽聲音而只為了購買商品或服務。可見，一般音樂性聲音商標不會完整地把一首歌作為聲音商標使用。但如果該聲音標識是某首歌曲或戲曲的片段，這時就應該加以嚴格的審查和分析，避免成為商標的聲音標識發生侵權現象。

　　（三）設定聲音商標註冊時的形式要件

　　1、聲音商標表達形式的合理選擇——混合表示系統。聲音商標雖然是商標種類的子概念，但聲音商標相對傳統性商標而言具有一定的獨特性，例如其一般無法直接複製在商品或服務本身、其表現形式的聽覺感官無形性以及非可視性的書面形式等。因此，選擇合適的聲音商標註冊形式可以有助於聲音商標的審查、檢索和使用。上文已經對歐盟、美國和澳大利亞等國的聲音商標註冊形式進行了闡述，可見要選擇一種合適的表達形式特別不易，需要結合聲音商標的實際狀況進行權衡。但是，中國《商標法實施條例》第15條2款規定：“商標註冊申請等有關文件，應當列印或印刷。”可見，目前商標局僅受理書面的商標註冊申請，而不接受磁帶、膠片、光碟、硬碟、電子文檔等非書面形式。20因此，我們必須修改現有的註冊書面形式要求。本著聲音商標註冊時的易於理解、便於檢索以及表述的清晰和明確，圍繞聲音標識的自身性質，筆者認為，在現階段中國聲音標識使用較少的情況下，也為了便於聲音商標立法以後侵權訴訟的近似認定，中國的聲音商標註冊形式應當採取圖樣表達和描述性說明相結合模式，也就是澳大利亞的混合表示系統。在描述或表達聲音標誌時，儘量採用易於理解的圖形形式；當圖形無法清晰、準確地表達聲音內涵時，可借助文字描述，以避免聲音的混淆和模糊。21申請人不僅需要將聲音標識以圖像等形式進行展現，還得對聲音標識的含義、特徵以及音符的構成等因素進行詳細而明白的說明。甚至還要求聲音標識註冊檔中應當附有該聲音標識的聽覺版本或直觀的播放檔。

　　2、聲音商標註冊審查的高標準。由於聲音商標特殊的屬性，商標局對於聲音商標的審查應當嚴格，審查的標準也應當比其他商標的審查標準要高。正如學者秦臻在其《聲音商標保護的法律問題》論文中指出，“對聲音商標進行保護時，可能會遇到諸如聲音商標的顯著性判斷困難、容易與在先音樂作品的著作權相衝突等問題……這些困難的解決辦法歸根到底是要對聲音商標的審查設定較高的標準。”商標局不僅僅要排除那些不得作為聲音商標註冊的聲音標識，還要對於聲音標識是否侵犯了在先作品，特別是音樂或非音樂作品的著作權進行檢索查詢。商標局審查的重點是該聲音標識是否具備了顯著性特徵，以及對聲音商標註冊形式檔或光碟等材料的分析。對於那些具備獲得顯著性的聲音標識，商標局更應該審查獲得顯著性的證明材料。

　　（四）設定聲音商標異議的核查及複審的程序和內容

　　商標異議是商標註冊申請人取得其商標專用權的必經程序。由於聲音商標具有一定的特殊性，該異議程序理所當然就會與普通商標的異議程序存在著一定的差別。

 　　1、異議的範圍。根據商標法的基本原理，異議人可以對聲音商標的下列內容向商標局提出異議申請：（1）聲音商標是否具備註冊的實質要件；（2）聲音商標註冊形式是否符合法律規定；（3）聲音商標申請人是否具備申請資格；（4）聲音商標申請人是否存在惡意搶注等行為。

　　2、異議的時間。依照現行商標法的規定，對於商標局作出初步核准註冊審定並予以發佈初步審定的《商標公告》的申請商標，自初步審定公告之日起的３個月內為商標的異議期。但是，鑒於聲音商標表現形式和內涵的複雜以及異議檢索的困難，可以講對聲音商標的異議適當加以延長，以便商標局能夠有足夠的時間來認真細緻地對申請註冊的聲音商標進行全方位的核查。筆者認為，這一時間可以確定為初步審定公告之日起的6個月內。

　　3、異議的處理。商標局在收到異議書及有關證據後，五日內將異議書副本寄達被異議人，被異議人應在收到異議書之日起十日內作出書面答辯。被異議人在限期內未作出答辯的視為棄權，不影響異議程序進行。商標局對異議人和被異議人所提出的事實與理由，經過調查核實研究後，作出異議裁定。在必要時商標局可以召集雙方進行聽證程序。

　　4、異議的結果。異議裁定有兩種結果：（1）異議理由不能成立，對經初步審定的商標予以註冊；（2）異議理由充分，異議成立，對原初步審定的商標不予註冊。並將異議裁定書寄交給異議人與被異議人。

　　5、異議的複審。對異議裁定不服的，當事方都可以向商標評審委員會提出複審申請。商標評審委員會對異議複審做出評審裁定，異議理由成立的，該被異議商標將退回商標局予以駁回；異議理由不成立的，該被異議商標將交由商標局核准註冊並予以註冊公告。如果對商標評審委員會的異議複審裁定不服的，當事方都可以自收到通知之日起三十日內向人民法院起訴。人民法院應當通知商標複審程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。

 

注釋：

　　1 參見北京市高級人民法院（2000）高知初字第19號民事判決書。

　　2、5、6、9、14、16何文桃：《聲音商標法律問題研究》，載www.docin.com/p-163575998.html，於2012年5月23日訪問。

　　3 參見《中華人民共和國商標法》第八條。

　　4 楊福軍：《論聲音商標在中國的適用》，載於《法制與社會》2011年10月（中），第294頁。

　　7 余翔、張慶：《非傳統商標保護的比較研究》，載《智慧財產權》2011年第2期，第115頁。

　　8、10、12、20湛茜：《聲音商標的可註冊性分析》，載《甘肅政法學院學報》2010年11月總第113期。

　　11 張玉敏主編：《智慧財產權法學》，中國檢察出版社2002年版，第229頁。

　　13 曾陳明汝：《商標法原理》，中國人民法學出版社2003年版，第115頁。

　　15 富蘭克•奧普頓等著，陳中繩等譯：《美國的商標和商標法》，載《政法論壇》1999年第1期。

　　17 秦臻：《聲音商標保護的法律問題》，載《中華商標》2012年1月，第39頁。

　　18、19王德博等摘譯：《澳洲商標審查及程序手冊》，載于《智慧財產權月刊》，2004（65），第174頁。

 　　21向玉蘭：《論聲音商標的可註冊性》，載于《暨南學報（哲學社會科學版）》2007年第4期，第26頁。

文章作者：蚌埠市禹會區人民法院 晏寶光 周 平  文章來源：安徽省法學會