一．背景

      根據中國互聯網路資訊中心於2011年7月19日發佈的《第28次中國互聯網路發展狀況統計報告》，截至2011年6月底，中國共有4.85億線民，其中，搜尋引擎用戶3.86億。搜尋引擎目前為線民使用最多的互聯網服務。搜尋引擎不僅為人們獲取知識和資訊提供了巨大的便利，也為企業，特別是中小企業，提供了廉價、快捷的行銷管道。

     搜尋引擎運營商（以下簡稱“搜尋引擎”）的主要贏利模式為提供關鍵字廣告（Keyword Advertising）。全球最大搜尋引擎穀歌的關鍵字廣告（Google AdWords）的操作模式為：

     1．廣告主自行選擇一個關鍵字。

     2．廣告主與搜尋引擎就關鍵字廣告達成協議。

     3．在搜索結果的頂部以及螢幕右側提供與廣告主網站的連結，稱為贊助商連結（sponsored links）。贊助商連結一般以特定顏色為背景，以區別於通過運算而得到的自然搜索結果（natural results）。

     4．廣告主按贊助商連結的點擊次數向搜尋引擎付費。

     全球最大中文搜尋引擎百度的關鍵字廣告操作模式原採取“競價排名”的方式，即廣告主付費越多，其網站連結在搜索結果中的排名越靠前。目前，百度的關鍵字廣告業務稱為“百度推廣”，其操作模式與穀歌的關鍵字廣告操作模式基本相同。

    二．與搜尋引擎關鍵字廣告相關的商標侵權訴訟案例

     目前，全國法院已經做出了幾個與搜尋引擎關鍵字廣告相關的商標侵權訴訟判決，對搜尋引擎和廣告主商標侵權責任的承擔進行了有益的探討。

    案例1: 上海大眾交通公司等訴百度

    基本案情：

     1．上海大眾交通公司為註冊商標“大眾”的註冊人，排他許可給上海大眾搬場物流有限公司。

     2．“大眾”曾被認定為上海市著名商標。

     3．上海大眾交通公司發現，將“上海大眾搬場物流有限公司”作為搜索詞輸入百度進行搜索，所得搜索結果有13個網站連結指向其競爭對手的網站。

     4．在這些網站的顯著位置，使用了“上海大眾搬場物流有限公司”或“大眾搬場”字樣。

     5．2007年5月，上海大眾交通公司、上海大眾搬場物流有限公司訴百度商標侵權。

     6．2008年6月，上海市第二中級人民法院判決百度承擔共同侵權責任。

    判決要點：

     1．這些接受“競價排名”服務的網站未經原告許可，在網頁顯著位置突出使用“上海大眾搬場物流有限公司”或者“大眾搬場”等字樣，使相關公眾產生了誤認，構成商標侵權。

     2．沒有證據證明百度有為這些網站實施侵權行為提供便利的主觀故意，因此百度沒有直接實施商標侵權行為。

     3．百度有義務也有條件審查使用選定關鍵字的合法性。在使用者提交的關鍵字明顯存在侵犯他人權利的可能性時，百度沒有採取相應的審查措施，未盡合理的注意義務，主觀上存在過錯，客觀上幫助這些網站實施了商標侵權行為，應承擔連帶民事責任。

    案例2: 廣東臺山港益電器公司訴穀翔等

    基本案情：

     1．廣東臺山港益電器公司（以下簡稱“港益公司”）為註冊商標“綠島風Nedfon”的註冊人。

     2．港益公司發現，將“綠島風”作為搜索詞輸入穀歌進行搜索，搜索結果有一個贊助商連結指向其競爭對手第三電器廠的網站。

     3．2007年8月，港益公司訴穀歌在中國的運營主體北京穀翔資訊技術有限公司（以下簡稱“穀翔公司”）和第三電器廠商標侵權。

     4．2008年5月，廣州白雲區法院判決第三電器廠承擔商標侵權責任，穀翔公司不承擔商標侵權責任。

     5．2009年1月，廣州市中級法院做出二審判決，判決穀翔公司與第三電器廠承擔共同侵權責任。

    一審判決要點：

     穀翔公司對第三電器廠的網路資訊不具備編輯控制能力，對該網路資訊的合法性沒有監控義務，且在訴訟過程中已及時停止了對第三電器廠提供關鍵字廣告服務，因此，穀翔公司不構成共同侵權。

    二審判決要點：

     關鍵字廣告服務系一種新型的網路廣告，根據廣告法及民法通則相關規定，穀翔公司因未盡審查義務，客觀上對廣州第三電器廠的商標侵權行為提供了幫助，“應當負連帶責任”。

    三．廣告主商標侵權責任的認定

     在兩個判決中，法院認定將與他人註冊商標相同或包含他人註冊商標的詞作為關鍵字構成商標侵權。在大眾搬場訴百度案中，法院認定提供與註冊商標指定服務相同服務的網站構成商標侵權。在港益公司訴穀翔案中，不清楚第三電器廠網站是否提供了侵犯原告註冊商標“綠島風”商標權利的產品。如果第三電器廠網站並沒有提供侵犯原告註冊商標“綠島風”商標權利的產品，選擇關鍵字行為本身是否構成侵權？

     商標法第52條通過列舉方式定義了商標侵權行為。根據該條第1款，未經商標註冊人的許可，在相同或類似商品上使用與註冊商標相同或近似的商標為侵權行為。而該條列舉的其他商標侵權行為，均為在此行為基礎之上衍生而來，因此，在相同或類似商品上使用與註冊商標相同或近似的商標為商標侵權行為的基本形態。根據中國現行商標法，將一個商標使用在具體的商品或服務上，是判斷商標侵權行為是否發生的前提。脫離具體的商品或服務，就不存在商標侵權行為。

     廣告主選擇的關鍵字與他人的註冊商標相同或近似時，並不足以認定商標侵權成立。必須考察廣告主網站所提供的商品或服務的內容，來認定廣告主商標侵權責任。為此，在廣告主選擇的關鍵字與他人的註冊商標相同或近似時，區分下面不同情況來認定廣告主的商標侵權責任。

    1. 廣告主的網站提供侵權商品/服務

     根據商標法第52條第2款，在互聯網上提供侵權商品/服務構成商標侵權。在廣告主網站提供侵犯他人商標權的商品或者服務的情況下，將與他人註冊商標相同或近似的詞作為關鍵字為其實施侵權行為的一個步驟，因此，在這種情況下，廣告主應當承擔商標侵權責任。

     在廣告主網站提供侵權商品/服務的情況下，廣告主與商標權人為同業競爭者。將他人的註冊商標作為關鍵字，試圖不正當地利用他人商標的商譽，是一種典型的不正當競爭行為。因此，這種情況下，選擇與他人註冊商標相同或近似的詞作為關鍵字同時構成不正當競爭。

    2. 廣告主的網站不提供侵權商品/服務

     美國在互聯網上保護商標權的司法實踐中，發展了所謂“初步利益混淆”（initial-interest confusion）理論。根據該理論，將他人的商標使用在功能變數名稱、元標記和搜尋引擎關鍵字廣告中，雖然訪問相關網站的人會很快意識到，他正在訪問的網站不是他想訪問的網站，但他已經被“初步”混淆。

     在美國的商標法中，混淆的可能性（likelihood of confusion）是判斷商標侵權是否成立的關鍵。在虛擬世界就商品或服務的來源產生混淆的機制不同于在現實世界產生混淆的機制，因此，為在虛擬世界適用一百多年前制定的商標法來保護商標權利，美國法院在實踐中發展並不斷完善其混淆理論。

     中國的商標法沒有採用“混淆的可能性”這樣抽象的概念定義商標侵權，而是通過列舉的方式定義商標侵權。雖然商標法第52條第5款提供了兜底條款，但在沒有明確的法規性檔對此做出有法律效力的解釋的情況下，法院應謹慎適用該條，不可隨意擴大侵權責任承擔人的範圍，更不可在司法實踐中直接適用“初步利益混淆”理論。

     依中國現行商標法，如果廣告主網站不提供侵權商品/服務，就不存在商標侵權。如果廣告主與商標權人為同業競爭者，應考察廣告主在將與他人註冊商標相同或近似的詞作為搜尋引擎關鍵字廣告的關鍵字時，是否有不正當地利用他人商標商譽的主觀故意，如果有，則構成不正當競爭。

     在考察廣告主是否有主觀故意時，應考察相關註冊商標的顯著性。如果註冊商標的顯著性不強，廣告主可以“合理使用”為抗辯。

     在“史三八醫院訴伊美爾醫院和百度”一案中，朝陽法院認定廣告主的行為構成不正當競爭，卻判決搜尋引擎百度與廣告主共同賠償原告經濟損失。理由是“競價排名服務”能直接為經營者帶來商業利益，同時也在搜索結果中加入了人工干預因素，因此這種服務不能完全等同於搜尋引擎網站進行的自然搜索。百度主觀上存在過錯，客觀上幫助了伊美爾美容院實施了不正當競爭行為，應當與伊美爾美容院共同承擔法律責任。

     不正當競爭的行為主體一定是同業競爭者。顯然，百度與原告史三八醫院不是同業競爭者，與伊美爾美容院共同承擔賠償責任是否於法有據？

     因此，如果廣告主的行為構成不正當競爭而非商標侵權，則搜尋引擎不應當承擔任何賠償責任。

    四．搜尋引擎運營商商標侵權責任的認定

     在上述兩個案例中，法院雖沒有認定搜尋引擎應承擔直接商標侵權責任，但認定搜尋引擎有義務審查選定關鍵字的合法性，如未盡審查義務“主觀上存在過錯，客觀上幫助這些網站實施了商標侵權行為”。

     1．侵權責任還是共同侵權責任？

     根據商標法第52條第5款，商標法實施條例對商標法第52條列舉的商標侵權行為進行了補充。根據商標法實施條例第50條第2款，故意為侵犯他人註冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的，屬商標侵權行為。

     將為直接侵權人提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等幫助的共同侵權行為定義為侵權行為，其意圖在於加大對商標權的保護力度。因為一旦認定侵權行為成立，實體方面，侵權行為人應獨立地承擔權利人的全部損失；程序方面，無需將直接侵權人列為共同被告。因為共同侵權訴訟應為必要共同訴訟，應將共同侵權人列為共同被告。

     適用該條的充要條件是有侵犯他人註冊商標專用權的直接侵權行為發生，共同侵權行為人具有為這種直接侵權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的主觀故意。因此，如果有證據證明搜尋引擎確實故意幫助廣告主實施侵權，而廣告主又確實在其網站中提供侵權商品/服務，搜尋引擎應承擔商標侵權責任而不是共同侵權責任。

     2．承擔智慧財產權共同侵權責任的要件

     根據民法通則第130 條，二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。根據最高人民法院《關於貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第148 條，教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。侵權責任法第9條採用了與此基本相同的表述。

     顯然，“教唆”一定是帶有主觀意圖的行為，但“幫助”是否是帶有主觀意圖的行為？在民事侵權（Torts）中，共同侵權人之間存在“意思聯絡”是認定共同侵權成立的前提。但在智慧財產權侵權（Infringement）中，共同侵權人之間存在“意思聯絡”是否是認定共同侵權成立的前提？

     根據最高人民法院《關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第12條，被訴侵權人之間存在分工合作的，人民法院應當認定為共同侵權。這是在中國的法律規範中第一次定義專利共同侵權的概念。根據這個定義，確認共同侵權人間的意思聯絡是承擔共同侵權責任的前提。雖然商標侵權與專利侵權在很多方面存在不同，但這個司法解釋對商標共同侵權責任的認定是有借鑒意義的。

     在 Inwood Laboratories v. Ives Laboratories (1982)一案中，美國最高法院認為，只有在故意誘導他人實施商標侵權，或者在明知或應知購買者進行商標侵權的情況下，繼續向該購買者提供某種產品的情況下，被告才承擔共同侵權責任。

    3．搜尋引擎運營商對關鍵字進行合法性審查的義務

     搜尋引擎是否有法定的義務對廣告主所選擇的關鍵字進行合法性審查是認定其是否應當承擔侵權責任的關鍵。

     中國商標法為生產或經營者設定了不侵犯他人註冊商標權的義務，也設定了不故意為侵犯他人註冊商標權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等服務的義務，但沒有為任何人設定通過積極作為來防止或者制止侵權行為發生的義務。

     廣告法為廣告經營者設定了審查廣告內容的義務。廣告法第27條規定，廣告經營者、廣告發佈者依據法律、行政法規查驗有關證明檔，核實廣告內容。對內容不實或者證明檔不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、製作、代理服務，廣告發佈者不得發佈。

     搜尋引擎關鍵字廣告是否應當受廣告法的調整？網路廣告有其不同于傳統廣告的特性，例如，搜尋引擎關鍵字廣告提供的是廣告主網站的連結，而不直接提供任何商品/服務資訊。因此，這是一個值得探討的問題。

     廣告法為廣告發佈者設定了兩個義務：查驗有關證明文件，例如，如果在商品廣告中標明註冊商標的，應當查驗商標註冊證；核實廣告內容，以保證廣告內容真實。廣告發佈者對廣告內容的核實，應當限制在合理、可行的範圍內，僅對廣告內容的真實性進行適度的表觀審查。廣告法並沒有為廣告發佈者設定超出其能力範圍的全面審查合法性的義務。

     即使搜尋引擎關鍵字廣告應當受廣告法的調整，搜尋引擎也不應當承擔對廣告主所選擇的關鍵字進行合法性審查的義務。如果要搜尋引擎承擔這個義務，他是否要承擔審查廣告主網站全部內容的義務？除依商標法進行審查，他是否要承擔保證關鍵字以及廣告主網站內容不違反國家任何法律法規的義務？

     即使搜尋引擎應當對廣告內容的合法性承擔無限的審查義務，搜尋引擎沒有盡到其審查義務，應承擔廣告法規定的未盡審查義務而應承擔的法律責任，而不是商標侵權的責任。

     如前所述，法院不可隨意擴大侵權責任承擔人的範圍。如果一個提供連結服務的技術中立的搜尋引擎運營商要承擔通過積極作為來防止或者制止侵權行為發生的義務，那麼，是否要所有以贏利為目的提供商品銷售、倉儲、運輸等服務的企業也承擔相同的義務？根據商標法第56條，即使銷售了侵權商品，如果不知道銷售的是侵權商品，能證明商品通過合法管道取得並說明提供者的，不承擔賠償責任。也就是說，銷售商並不承擔通過積極作為來防止或者制止侵權行為發生的義務。

    4．搜尋引擎運營商對關鍵字進行合法性審查的能力

     事實上，搜尋引擎也沒有能力對廣告主選擇的關鍵字進行合法性審查。可從以下幾個方面來分析：

     （一）商標的相似和商品/服務的類似

     如前所述，商標侵權行為的基本形態是在相同或類似商品上使用與註冊商標相同或近似的商標。因此，應從商標和商品兩個方面來判斷商標侵權是否成立。目前，中國有效的註冊商標有四百多萬，從商標和商品兩個方面來判斷一個關鍵字是否侵權，需要豐富的專業經驗。另外，按目前搜尋引擎關鍵字廣告的操作模式，在廣告主選擇一個關鍵字時，搜尋引擎並不知道廣告主網站所提供的商品或服務的內容。

     （二）商標註冊法律狀態的不確定性

     關鍵字廣告合同成立時，可能沒有人對其享有商標權，而關鍵字廣告成立後的任何時候，都可能有人對關鍵字獲得商標註冊。即使對註冊商標而言，也可能被撤銷、放棄。如果搜尋引擎承擔審查義務，其審查義務限於關鍵字廣告合同成立這一時間點，還是要在整個關鍵字廣告合同成立期間延續？

     （三）馳名商標的不確定性

     有人主張，搜尋引擎只對馳名商標承擔審查義務，而對普通商標不承擔審查義務。

     根據中國現行商標法律制度，馳名商標的司法或行政認定均遵循個案認定、個案有效的原則。因此，不存在具有普遍法律效力的馳名商標。一個商標，隨時可能被商標局、商標評審委員會和全國各地的法院認定為馳名商標，中國也沒有統一發佈認定的馳名商標名錄的機制。因此，搜尋引擎根本無法動態地對認定的馳名商標履行審查義務。況且，中國商標法不但保護註冊的馳名商標，還為未註冊馳名商標提供保護。對未註冊馳名商標，更沒有任何檢索途徑。中國商標法對註冊的馳名商標提供延伸到非類似商品上的保護。至於馳名商標延伸保護的商品範圍，則具有極大的不確定性。因此，要搜尋引擎承擔對馳名商標的審查義務，是個不可能完成的任務。

    四．搜尋引擎運營商商標侵權責任的認定

     將與他人註冊商標相同或相似的詞作為關鍵字的廣告主在其網站提供侵權商品/服務，應承擔商標侵權責任，其選擇行為同時構成不正當競爭。在廣告主網站不提供侵權商品/服務的情況下，如果廣告主與商標權人為同業競爭者，且有不正當地利用他人商標商譽的主觀故意，則構成不正當競爭。

     搜尋引擎運營商在關鍵字廣告中不承擔商標侵權責任，除非故意通過關鍵字廣告説明廣告主實施在其網站提供侵權商品/服務的侵權行為。

     侵權責任法第36條為制止網路侵權提供了指導性原則。該條採用了在《資訊網路傳播權保護條例》中已經採用的“避風港原則”，即網路使用者利用網路服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網路服務提供者採取刪除、遮罩、斷開連結等必要措施。網路服務提供者接到通知後未及時採取必要措施的，對損害的擴大部分與該網路使用者承擔連帶責任。網路服務提供者知道網路使用者利用其網路服務侵害他人民事權益，未採取必要措施的，與該網路使用者承擔連帶責任。

     具體到搜尋引擎關鍵字廣告，搜尋引擎運營商在接到商標權利人的通知後，如立即斷開關鍵字廣告連結，就不承擔侵權責任。

     作者單位：中國國際貿易促進委員會專利商標事務所

文章作者：周中琦  文章來源：中國國際貿易促進委員會專利商標事務所