一、商標註冊對通用名稱的限制及例外

　　商標的核心功能在於標識商品的生產來源，幫助消費者在同樣種類的商品中做出選擇。中國《商標法》第11條第1款第1項明確規定，“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的”不得作為商標註冊。從功能上分析，通用名稱與商標的作用是不同的。商標是對同種類的不同商品做出區分，而通用名稱是對不同種類的商品做出區分。因此，在通常情況下，通用名稱本身並不具備商標本身的顯著性、識別性。在本案二審中，法院認定涉案商標“魯錦”是山東民間手工棉紡織品的通用名稱。“魯錦”作為一種無形的公共資產，應為該地區的生產、經營者共同享有。

　　不過任何限制都有例外，通用名稱本身一旦經過使用獲得了顯著性，在指代同類商品名稱以外產生了“第二含義”，使消費可以據此識別其來源的話，也可以獲得商標註冊。因此，中國《商標法》第11條第2款規定，“前款所列標誌經過使用取得顯著特徵，並便於識別的，可以作為商標註冊”。

　　二、商標侵權訴訟中通用名稱的認定

　　1．認定主體

　　目前法院僅在審理商標授權確權行政案件中有權對涉案的通用名稱進行認定”，但是在利益糾紛更為普遍的商標民事侵權個案審理中，法院卻沒有得到法律對其認定通用名稱的明確授權。此外，由於行使商標撤銷權的主體是商標局，法院無法透過商標侵權訴訟的個案審理啟動商標撤銷程序，這也成為許多法院回避對涉案商標本身是否構成通用名稱進行認定的制度原因。

　　即便如此，法院仍應積極發揮司法能動性主動認定涉案標識是否構成通用名稱。這是因為，如果忽視這一環節而僅憑商標局的授權就維持涉案商標權的合法有效，並按照一般的商標侵權認定標準對涉案商標及使用商品和被控商標及使用商品進行比對，則在很大程度上會得出被控侵權行為成立的結論，如果涉案通用名稱確屬於對其指代商品種類的常用稱呼，則該案的判決結果袒護的是勝訴者的不正當利益，使其壟斷了在同類商品市場上使用該標識的權利，而這又是與商標法限制通用名稱的立法宗旨背道而馳的。法院作為司法審判機關，從廣義上講，仍然屬於法律適用者的角色，肩負著對法律精神的詮釋和推廣的使命。因此，在商標侵權個案的審理中，法院要從商標法的宗旨出發，以商標顯著性作為侵權判定的邏輯支點，維護和保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展。由於商品的通用名稱本身並不具備商標所包含的內在顯著性，因此，涉案商標本身是否構成通用名稱對於商標侵權行為的確立與否至關重要。法院在審理中不能回避這一問題。

　　2．判斷標準

　　2010年4月20日施行的《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第7條第1款對於人民法院在認定通用名稱時所依據的標準提出了指導性意見：“人民法院在判斷訴爭商標是否為通用名稱時，應當審查其是否屬於法定的或者約定俗成的商品名稱。依據法律規定或者國家標準、行業標準屬於商品通用名稱的，應當認定為通用名稱。相關公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的，應當認定該名稱為約定俗成的通用名稱。被專業工具書、辭典列為商品名稱的，可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考。”具體而言，通用名稱的認定標準有二：一是法定標準，包括法律規定、國家標準和行業標準；二是約定俗成的標準，即以相關公眾普遍知悉為准。

　　3．適用地域

　　即使由於商標審查疏忽，使不知情的他人在本地獲得了對異地通用名稱的商標註冊，http://www.zhongshang1993.com/也很可能不會受到異地相關行業的商標異議。因為通常情況下兩者間不存在消費群體的競合，也就是說不存在利益競爭。此外，即使該商標日後被異地相關行業者申請撤銷，該行為本身也具有內在的正義性。因為與個人權益受損相比，相關行業的集體權益受損更大，更應獲得法律的保護。

　　綜上，為商標法所限制的“通用名稱”除了在全國範圍通用以外，也應包括在局部地區通用的情況。本案二審法院認為，對於具有地域性特點的商品通用名稱，判斷其廣泛性應以特定產區及相關人群為標準，而不應以全國為標準。中國其他省份的手工棉紡織品不叫“魯錦”，並不影響“魯錦”專指山東地區特有的民間手工棉紡織品這一事實。二審法院的判決意見與隨後出臺的《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》對於通用名稱的適用地域認定是一致的。該《意見》第7條第2款規定了通用名稱一般通用於全國，在特定條件下，也可以僅在相關市場內通用：“約定俗成的通用名稱一般以全國範圍內相關公眾的通常認識為判斷標準。對於由於歷史傳統、風土人情、地理環境等原因形成的相關市場較為固定的商品，在該相關市場內通用的稱謂，可以認定為通用名稱”。

　　三、商標侵權訴訟中通用名稱的效力

　　1．承認已註冊為商標的通用名稱商標權地位

　　由於法院並不享有註冊商標的撤銷權，因此，即使該商標本身包含有法律限制註冊的“通用名稱”，在被商標局撤銷以前，其商標權仍然合法有效。商標權人仍然享有對其商標的排他壟斷權。他人為了表明商品種類而使用該“通用名稱”時，一方面要儘量選擇與其字體等美術特徵不相同的表現形式，另一方面要突出自身的“商標”，以顯著區別產品來源，方便消費者識別。

　　2．弱化已註冊為商標的通用名稱的法律效力

　　由於通用名稱指代的是商品的品種，而非商品的來源，其本身並不具有顯著性，即使被註冊為商標，其商標權效力也需要有所限制。這裡還包括由於商標使用不當而導致在註冊時具有顯著性但以後退化為通用名稱的商標。中國《商標法實施條例》第49條規定，“註冊商標中含有的本商品的通用名稱……，註冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”第一，作為註冊“通用名稱”的商標權人，不得禁止同行業者在同類商品上敘述性使用“通用名稱”；第二，他人有權註冊包含有該“通用名稱”的企業名稱或商標。

　　3．賦予具有第二含義的已註冊為商標的通用名稱完整的法律效力

　　通用名稱一旦具有了“第二含義”，具有識別商品生產來源的顯著性，就滿足了商標註冊的實質要件。此時，該通用名稱與其說是對一類商品的泛指，不如說已經演變為具有識別性的商標。該通用名稱就享有同一般的商標一樣完整的權利。當然，通用名稱具備了“第二含義”本身並不意味著其原本指代某一類商品名稱的含義因此喪失。如果消費者已經事實上將一個普通的標記同特定的生產廠家聯繫到一起，這時就面臨同時權衡保證消費者不被欺騙和保證競爭兩種公共利益的問題”。一方面，該“通用名稱”商標權人有權禁止他人對其“通用名稱”的商業性使用，另一方面，該商標權人也不得阻止他人在不造成混淆前提下的敘述性使用。

    作者單位：廣東省汕頭市中級人民法院

文章作者：林楠  文章來源：中華商標