商標合理使用作為商標權限制的核心制度，近年來在學界被廣為研究，從合理使用的類型到構成要件、判斷標準，很多研究都獲得了突破性的理論成果。然而商標合理使用畢竟仍是一個較新的研究領域，目前很多問題的討論還很不成熟，特別是在一些基礎理論問題上，現有研究還存在明顯的不足，顯得有些“下盤不穩，根基不牢。”下文中，筆者將從合理使用的概念、判斷標準等方面對現有研究進行一定的反思，以期儘快完善商標合理使用基礎理論問題。

    一、“商標合理使用”概念的反思

    合理使用來源於著作權法，是指在特定的條件下，法律允許他人自由使用享有著作權的作品而不必征得著作權人的同意，也不必向著作權人支付報酬的制度[1]。而後專利法亦規定了合理使用制度，指依照法律規定，第三人無需經專利權人許可並不支付使用費而使用專利技術的情況。

    中國商標法目前尚未建立商標的合理使用制度[2]，立法中也沒有提出過此概念，所謂的“商標合理使用”是為了與著作權法、專利法上的合理使用制度相銜接而提出的學理上的概念。至於商標合理使用的定義，很多學者都提出了自己的看法，“商標的合理使用是指第三人依據誠實信用原則，依據法律規定，在一定的條件下，不必征得商標權人同意，可以無償使用註冊商標而無須承擔法律責任的合法行為[3]。”  “商標權合理使用是指商標權人以外的人在生產經營活動中以敘述性使用、指示性使用、說明性使用或平行使用的方式善意使用商標權人的商標而不構成侵犯商標專用權的行為。”[4]“可以將商標合理使用的概念界定為他人未經商標權人的允許，善意且合理地使用與商標權人的商標相同或者近似的符號，未侵害商標權人的合法利益的行為。”[5]

    上述各定義雖然在語言表述上有所區別，但含義是大體相同的，總結一下，可以大致概括出現有研究下，商標合理使用的三方面特點：可以不經註冊商標權人的許可，不支付對價；強調基於正當目的善意使用；非作為商標使用。然而這些特點是否已經充分體現了商標合理使用所有的特性呢？似乎沒有，筆者通過如下兩個層面進行詳細闡述：

    (一)非註冊商標是否存在合理使用問題

    考察現有研究，可以發現絕大多數學者均強調商標的合理使用是第三人可以不經“註冊商標權人”許可，不用支付報酬的使用。換句話說，合理使用應限於註冊商標。這自然引出下面這個問題：非註冊商標難道就不存在商標合理使用問題嗎？

    我們知道，商標合理使用是商標權限制中的一種情況，那麼要討論非註冊商標是否也存在合理使用，首先要解決非註冊商標是否有商標權的問題。如果認為非註冊商標沒有商標權，那麼就不存在對其商標權的限制，進而也就不存在合理使用的問題了。

    至於何為商標權，一般有廣義和狹義兩種理解。狹義的商標權是指商標法賦予註冊商標的權利，主要包括商標專用權和禁止權[6]，也有學者認為商標權僅指註冊商標專用權[7]，所謂禁用權，已經為註冊商標專用權中的“專用”所概括。廣義的商標權則是指商標所有人享有的應受商標法保護的利益。

    如果以狹義的商標權概念來作為商標合理使用僅限於註冊商標的論據，一方面有一定的“循環論證”之嫌；另一方面，非註冊商標的所有人確實也存在一定的“權利”，而且是為商標法所保護的，例如未註冊馳名商標的專用權、商標先用權[8]等。如果這些權利不屬於未註冊商標的商標權，那麼又如何定性呢？將之寫入商標法的目的又是什麼呢？另外，從理論上說，法律對於註冊商標的保護力度應該強於未註冊商標，如果認為註冊商標存在權利的限制而保護力度更弱的未註冊商標反而沒有權利的限制問題，這顯然是個邏輯悖論。

    因此，在這個問題上，筆者傾向于對商標權採取廣義的理解，認為未註冊商標也享有一定的商標權，進而也存在對其商標權的限制，存在商標合理使用問題。但要注意的是，由於商標法沒有賦予普通的非註冊商標以商標專用權，在事實上也就基本不可能出現對此類商標的合理使用，所以末註冊商標的合理使用問題一般僅存在於未註冊的馳名商標上。

    (二)商標合理使用的物件

    所謂商標合理使用的物件，最通俗的理解，就是非商標權人進行合理使用的到底是什麼的問題。在筆者看來，這是目前商標合理使用領域中最核心、最關鍵的問題，是支撐起整個商標合理使用制度的根基。只有明確了合理使用的物件為何，對具體類型和判斷標準的討論才有意義，否則無異於“空中樓閣”。筆者將就此問題做重點分析。

    考察現有研究，在商標合理使用的物件問題上，主要存在三種觀點：

    1．“商標權說”

    持此種觀點的學者認為，在商標權的範圍之外使用商標，已經超出了商標權的界限，商標權人沒有權利去禁止他人使用，當然不構成侵權，應屬於合法的行為。“商標權只是禁止他人將商標權人之商標拿來作為商標使用，如果他人不是作為商標使用，商標權人無權禁止任何人使用其商標圖樣。[9]”商標合理使用是以商標權的存在為前提，其合理使用的物件是商標權中的禁用權而並非商標符號[10]。

    可以看出，這種觀點中所指的“合理使用的物件”，並非“第三人合理使用的是什麼”的問題，而是“商標的合理使用是針對什麼問題或基於什麼問題而言的”。商標的合理使用是商標權限制制度下的核心內容，不在商標權的範圍中，自然也就不存在商標的合理使用制度。而根據通說，對商標權的限制主要指的是對商標禁止權的限制。從這個角度而言，說商標合理使用的“物件”是商標權或商標禁止權就可以理解了。

    然而這種觀點並沒有解決筆者提出的“合理使用的是什麼”的問題，這顯然不可能是商標權。第三人本就不享有商標權，又何談對它的合理使用呢？而在著作權法和專利法上，也只有作品的合理使用和專利技術的合理使用，而非“XX權的合理使用。”換句話說，雖然商標合理使用是對商標權的限制，但不代表第三人所行使的是一種“商標權。”

    2．“商標說”

    大多數學者都持此種觀點，既然稱為“商標合理使用”，那麼顧名思義，合理使用的物件自然就是商標了。然而正如前文所述，基本所有的學者在合理使用的定義上均強調合理使用“要求第三人對商標符號的使用是非商標意義上的使用”[11]，這豈不有些自相矛盾嗎？既然是在非商標意義上使用，還能認為這是對商標的使用嗎？

    最早出現的商標合理使用的類型是“敘述性合理使用”(Descriptive Fair Use)，而這種合理使用的理論基礎就在於區分描述性標誌的第一含義和第二含義，一個描述性標誌即便因長期使用而具有了商標意義上的含義(第二含義)，也不能影響人們對於該描述性標誌本來意義的使用。例如不能因為“青島啤酒”商標的存在而禁止人們使用“青島”兩字或禁止其他廠家表明自己的啤酒產自青島。在敘述性合理使用中，第三人合理使用的物件顯然不是商標。

    另一方面，“要求第三人對商標符號的使用必須是非商標意義上的使用”的說法也有問題，它或許可以解釋敘述性合理使用，但怎麼解釋商業性合理使用的另一主要類型——指示性合理使用(Nominative Fair Use)呢？   

    所謂指示性合理使用，是指他人為了說明自己商品或服務的情況，不得不在善意且合理的前提下提及商標權人的商標來描述其商品或服務[12]。例如汽車修理廠為了表明自己的經營範圍，在招牌上表明“大眾汽車維修”；電腦廠家為表明自己的電腦配置，貼上“Intel lnside”的標籤。區別於敘述性合理使用，這裡第三人對“大眾”或“Intel”符號的使用並不是要使用這些符號的“第一含義”，而就是意指其商標含義，顯然這是一種商標意義上的使用。然而由於第三人的此種對他人商標使用目的在於說明、介紹自己的產品和服務，且該使用善意而合理，所以仍被認為是合理使用，不侵犯商標權。另外，滑稽模仿、新聞評論、字典編纂中對於商標權人商標的使用也都是使用商標的第二含義，而非文字符號本來的意義。

    所以，筆者認為將“商標”作為商標合理使用物件的觀點與敘述性合理使用理論相衝突；而合理使用“必須是非商標意義上的使用”的觀點也存在一定的問題，並不能很好的解釋現在已經被公認為合理使用類型之一的指示性使用以及滑稽模仿等非商業性合理使用。

    3．“商標符號說”

    持此觀點的學者認為，由於商標本身也是一種符號，能夠起到代表事物的作用，所以無論是“第一含義”的使用還是”第二含義”的使用，該標記都屬於符號的範疇。但“商標使用”不同於“符號使用”，“商標權”不是“符號權”。只有以”商標使用”為內容的行為才應當受到商標法的規制，以“符號使用”為內容的行為原本就不在商標權權利範疇之內，自然無需“合理使用”之抗辯。無論是敘述性合理使用還是指示性合理使用，儘管“使用”的標記與他人商標所用標記相同，但此時該標記均為符號，而非商標，與之相應，此時的“使用”行為均為“符號使用”之行為，而非“商標使用”之行為[13]。其進一步指出“是故通常所謂之‘商標合理使用’其實名不副實，實為‘符號合理使用’。然而，對於本不屬於商標權權利範疇之內的‘符號使用’行為，我們又何需‘合理使用’之抗辯？”[14]

    此觀點對於“商標使用”和“符號使用”的區分頗具見地，筆者也基本贊同。但是否真如這些學者所言，“商標合理使用”其實名不副實，進而合理使用制度可能就是個偽命題昵？筆者認為這種觀點可能存在兩方面的問題：第一，此觀點並沒有真正厘清到底何為商標使用、何為符號使用。既然商標本身就是一種符號，那麼“符號使用”與“商標使用”這兩個概念就應該是“包含與被包含”而非相互區分的關係，那麼“以符號使用為內容的行為原本就不在商標權權利範疇之內”的說法就存在明顯的邏輯漏洞[15]。另外，將敘述性合理使用歸入符號使用尚易理解，但InteI Inside這樣的指示性使用也被認為是一種“單純的符號意義上的使用”而非“商標使用”的觀點實難讓人信服。正如前文所述，在指示性使用中，行為人對商標符號的使用顯然意指商標權人的商標，是一種商標意義上的使用。第二，即便是敘述性使用，將之歸入商標合理使用也並非是名不副實。因為單純符號使用行為(第一含義使用)雖然已在學術界基本達成一致，的確不屬於商標權權利的範疇之內，但不代表這種理論在法律上是不言自明的，更不代表沒有將其在法律中加以規定的必要。事實上，商標權人控告第三人對商標的敘述性使用侵犯其商標權是此領域中最早出現的也是最主要的爭議。在理論界和實務界經過長期的爭論才形成了今天“第一含義、第二含義”的區分，商標使用與符號使用的區分。敘述性合理使用在美國被稱為“法定合理使用”、“經典合理使用”，目前的商標合理使用制度正是在敘述性合理使用理論的基礎上產生的。法律有其工具性，要滿足現實的需要，現實中認為第三人對商標符號的使用是對商標權侵犯的案例頻繁出現，更何況商標使用與符號使用有時本身就是難以區分的，因此有將之納入合理使用抗辯體系的必要。

    綜上，將商標合理使用的物件認為是商標權和商標的觀點存在明顯漏洞，而雖然商標在本質上確實也是一種符號，敘述性使用、指示性使用都可視為一種廣義的“商標符號的使用”，但由於這種理解易發生上述“觀點三”中出現的混淆，對“符號使用”的理解前後不一致，以“商標符號”作為合理使用物件的觀點雖然可行但並不理想。相比來說，筆者贊同將”符號使用”一詞採取狹義的理解，指北商標意義上的使用，以與“商標使用”做明確的區分。“商標或與商標相同或類似的符號”都是商標合理使用的物件。敘述性合理使用的物件是與商標相同或類似的符號；指示性合理使用以及非商業性合理使用的對象主要是商標。相對於“商標符號”說，這種觀點更易於理解，同時更能清楚的反映不同合理使用類型的特點。

    二、商標合理使用的判斷標準

    在商標合理使用方面，目前在理論界討論的比較熱烈的問題是合理使用的判斷標準，抑或說商標合理使用的構成要件問題。然而正如前文所述，此問題實際上與商標合理使用的定義、物件等基本問題密切相關，對其認識不同，也就進而造成在判斷標準問題上的認識差異。

    總結現有研究，大多數學者在商標合理使用的判斷標準方面，採取“三要件[16]”說：“主觀目的的合理性”、“使用方式的合理性”以及“客觀上混淆誤認的不可能性”。有的學者在三要件的基礎上加以充實，發展出“四要件”說[17]：使用行為的性質；使用物件的性質；使用時的主觀狀態；使用的效果[18]。也有學者對傳統的三要件說進行了“批判”，指出唯有“客觀上混淆誤認的不可能性”才是判斷的核心標準。因為“對他人使用商標標識的主觀目的與使用方式的合理性判斷，最後都要通過是否造成混淆這一結果加以斷定。只要造成了混淆的結果，就可推定第三人使用商標標識的行為是不合理的。單純的主觀過錯判斷在這裡沒有任何意義，因為主觀過錯不是商標“直接侵權”行為的構成要件，而只影響責任的承擔。如果沒有發生混淆，第三人無論怎樣使用商標標識，也都談不上侵犯商標權[19]。”與之對應的，也有學者認為“混淆誤認不可能性”不是合理使用的構成要件，進而提出了由“主觀善意性”和“行為合理性”構成的兩要件說[20]。

    上述四種觀點中，所謂“三要件說”和“四要件說”在實質上是一致的，“四要件說”只是在“三要件說”的行為要件方面做了進一步細化，提出了具體的考察要素，可以將之視為“三要件說”的“變形”。而“三要件說”與“兩要件說”及“一要件說”的核心分歧則在於是否應該考慮“行為結果”的問題，即不造成混淆或淡化是否應該是合理使用的構成要件之一。主流的“三要件說”認為應將“客觀上混淆誤認的不可能性”作為合理使用的構成要件之一。而“一要件說”非常強調行為結果的作用，認為其是判斷是否構成商標合理使用的唯一實質性的要件。“兩要件說”的態度則與之截然相反，認為商標合理使用無須以客觀上未造成混淆淡化為構成要件。

    筆者認為，要研究不造成混淆或淡化是否屬於商標合理使用的構成要件，必須先明確混淆或淡化是不是商標侵權的構成要件。在立法上，中國商標法第五十二條只規定了商標侵權的具體行為形式，而沒有規定該行為是否需達到混淆或淡化的效果。但從商標法的基礎理論及立法目的來看，如果第三人的行為並不會使公眾對商標產生混淆，對馳名商標也不會產生淡化，也就是說沒有給商標權人造成損害，那麼法律也就沒有理由，沒有必要將此行為認定為商標侵權行為[21]。將造成混淆或淡化的結果作為判定商標侵權的要件之一在理論界早已達成共識，在各國立法中也多有明確規定。中國商標法第五十二條雖沒有明確規定，但從商標法第十三條，商標法實施條例第五十條，《商標案件適用法律的解釋》第一條等條文可以看出此傾向，也有一些學者認為商標法五十二條對“相同或相似”的規定已經隱含了立法者以混淆為要件的立法本意[22]。因此，筆者認為應該將混淆或淡化作為商標侵權的構成要件。

    而依照美國《蘭哈姆法》，在訴訟中原告承擔證明自己是合法的商標權人和商標侵權事實的責任，商標的侵權事實是指被告的使用可能造成原告商標的混淆或淡化。如果原告滿足了這兩個要件，則被告可以提出包括合理使用在內的九個法定抗辯的理由來反駁原告的侵權主張。即便在中國，正如上文所言，混淆或淡化是商標侵權的構成要件在理論界已經達成共識，司法實踐中法官也往往要求原告證明被告的行為造成了商標混淆淡化之結果。換句話說，原告若要認定自己的商標權受到侵害，必須證明被告的使用造成了混淆或淡化的後果，若舉證不能，則商標使用人無須啟動抗辯。而商標合理使用是屬於商標侵權的例外，是一種抗辯事由，如果認為商標的合理使用必須以不造成商標的混淆或淡化為要件，那麼必然會山現一種邏輯矛盾：第三人若能夠證明自己的行為沒有造成商標的混淆或淡化，這就已經不滿足商標侵權的構成要件，進而不屬於商標侵權行為了，那麼還有什麼必要再多此一舉的拿出一套商標合理使用的理論來做抗辯呢？

  ‘更重要的是，合理使用正當性的深層原因是對社會公眾的公共資源使用權、資訊自由權以及言論自由權的維護。這種正當性是因其行為性質本身而具有的，不應該受行為結果的左右。那麼只要第三人的行為已經滿足了此正當性的要求，即在主觀上具有善意，在行為方式上也是合理性的，那就已經可以構成對於商標侵權的抗辯，即使該行為可能在一定程度上導致了混淆或淡化。美國聯邦最高法院也持此種觀點，在KP Permanent Make-up lnc．V．Lasting lm-pression，Inc．一案中，最高院法官一致認為，“在商標侵權案件中，即使混淆可能存在，法定合理使用的抗辯也能成立，即被告在提出法定合理使用抗辯時，並沒有義務否定混淆的可能性。”[23]

    但筆者也並不贊同“兩要件說”完全不考慮行為結果是否造成混淆或淡化的觀點。對商標合理使用的肯定是在商標權人的商標權與公眾公共資源使用權、知情權、言論自由權相衝突時進行平衡的結果。而要使幾方主體的各個權利更好的達到平衡狀態，第三人的行為結果必然是一個非常雪要的考量因素，若完全忽視混淆或淡化的後果，對於商標權人來說顯然是不公平的，這就很難說是做到了“利益平衡”的，更與商標法保護商標權人利益的初衷背道而馳。

    因此，筆者在商標合理使用的判斷標準問題上採取“兩層次”說，第一層次是商標合理使用行為的基本構成要件，包括主觀心態的善意性以及客觀行為的合理性兩方面。滿足這兩個要件，行為人的行為即已經屬於商標合理使用的行為，可以作為商標侵權的抗辯事由。但判斷該行為是否可以免于承擔侵權責任，法官還需從行為結果上做出權衡，將是否造成了混淆或淡化以及影響的程度作為重要的考量依據，此為第二層次的判斷。

    三、結論

    通過上述分析，筆者認為現有商標合理使用基礎理論問題的研究尚存在較多缺陷，商標合理使用不僅限於註冊商標，非註冊商標同樣存在合理使用問題。要明確區分“商標使用”與“符號使用”，商標及與其相同或相似的商標符號都是商標合理使用的物件。在商標合理使用的判斷標準問題上，宜採取“兩層次”說，以主觀心態的善意性以及客觀行為的合理性作為商標合理使用行為的基本構成要件，將是否造成了混淆或淡化等行為結果因素作為是否免於承擔責任的考量要素。

    注釋：

    [1] 參見陳常娟：《商標的合理使用標準問題初探》，《經營管理者》2010年15期。

    [2] 國務院頒佈的《商標法實施條例》第49條規定：“註冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的品質、主要原料、功能，用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，註冊商標專用權人無權禁止他人使用。”一般認為本條是中國商標合理使用制度在立法上的初步體現。

    [3] 趙玲玲：《淺談中外商標合理使用原則的立法及司法實踐》，《法制與社會》2008年11月(下)。

    [4] 馮曉青：《商標權的限制研究》，《學海》2006年第4期。

    [5] 王光宗：《商標合理使用的法律問題研究》，馮曉青主編，《智慧財產權法前沿問題研究》第二卷，中國大百科全書出版杜2000年版。

    [6] 參見石慧榮：《試論商標禁用權》，《中國專利與商標》。 1994年第05期。

    [7] 參見方正：《商標  商標權  商標專用權——淺談商標法的保護對象》，《法律適用》1999年04期。

    [8] 《商標法》第三十一條。部分學者認為這是“商標先用權”，但也有學者指出本條與專利法上的先用權有一定差別，應被稱為“禁止搶注條款。”

    [9]  鄭中人：《智慧財產權法導讀》，五南圖書出版股份有限公司2004年版。

    [10] 楊瑩瑩：《註冊商標合理使用制度研究》，華中科技大學2007年碩士論文。

    [11] 參見李菊丹：《論商標領域的合理使用》，《學習論壇》2010年2月。又見黃瑞耀等：《商標合理使用制度探析》，《浙江工業大學學報》2008年12月。

    [12] 王光宗：《商標合理使用的法律問題研究》，馮曉青主編，《智慧財產權法前沿問題研究》第二卷，中國大百科全書出版社2009年版。

    [13] 該文作者舉了一個例子：某旅行社的“貴州茅臺一日遊”與某商店的“茅臺九折銷售”中的“茅臺”均屬於“符號使用”，而“茅臺旅行社”中的“茅臺”則是“商標使用。”

    [14] 何鵬：《商標合理使用理論之反思》，《理論界》2009年4月。

    [15] 此處的“符號使用”實際上變成了“不涉及商標意義的單純符號意義上的使用。”

    [16] 參見陳常娟：《商標的合理使用標準問題初探》，《經營管理者》2010年15期。

    [17] 王光宗：《商標合理使用的法律問題研究》，馮曉青主編，《智慧財產權法前沿問題研究》第二卷，中國大百科全書出版社2009年版。

    [18] 使用行為的性質要件的考察因素包括：是否使用了自己的商標，是否加注了說明性文字，是否符合商業習慣。在使用物件的性質方面，臆造性商標、任意性商標、暗示性商標因其顯著性較強，應該得到法律較強的保護。而對於描述性商標，因其顯著性較弱，法律對其保護也較其他三種為弱。

    [19] 參見李菊丹：《論商標領域的合理使用》，《學習論壇》2010年2月。

    [20] 楊瑩瑩：《註冊商標合理使用制度研究》，華中科技大學2007年碩士論文。

    [21] 參見趙玲玲：《淺淡中外商標合理使用原則的立法及司法實踐》，《法制與社會》2008年11月(下)。

    [22] 張今：《商標法立法宗旨與侵權認定標準探討》，《智慧財產權報》2010年4月7日。

    [23] 參見胡濱斌：《論中國商標合理使用制度的建構》，北京交通大學學報2009年4月。又見趙玲玲：《淺淡中外商標合理使用原則的立法及司法實踐》，《法制與社會》2008年11月(下)。

 文章作者：邢昊然  作者單位：上海交通大學凱原法學院  文章來源：中華商標