近期，中國出現了一系列因“商標通俗名稱”註冊引發的糾紛。所謂商標通俗名稱，是指社會公眾對商標的習慣性稱呼，比如，“索尼愛立信”的通俗名稱為“索愛”，藥品商標“VIAGRA”的正式譯名為“萬艾可”，而公眾習慣用“偉哥”指稱，“廣州本田”的通俗名稱為“廣本”。[1]一般來說，商標通俗名稱與注冊商標在讀音、文字形式等方面有著較多的近似，通俗名稱與商標之間可以構成近似關係，根據商標權的禁用效力，商標權人可以據此反對他人注冊商標通俗名稱。除了上述幾種類型的通俗名稱以外，還有一種商標通俗名稱的音、形、義方面差別很大，而且不是直接使用於商標註冊過程中，是否同樣能夠適用商標權的禁用效力，就存在著一定的疑問。比如，深圳市中級人民法院判決了一起注冊商標通俗名稱案件。在該案中：法國佩里埃儒埃香檳酒股份有限公司在中國商標局註冊了“C”字型蔓藤花圖形商標。從2006年至2009年在中國多種雜誌、報紙、網站等媒體上對標注其“C”字型蔓藤花圖形商標的葡萄酒進行廣告宣傳，並標有“巴黎之花美麗時光”字樣。 “c”字型蔓藤花圖形商標的葡萄酒在中國相關公眾中具有一定的市場知名度，但凡提及“巴黎之花”，在業界和相關消費者中均意指原告、原告的香檳酒及原告的“ c”字型蔓藤花圖形商標。由此可知，“巴黎之花”成為“ c”字型蔓藤花圖形商標的通俗名稱。2006年5月19口，深圳市芭黎之花商貿有限公司(本案被告)註冊成立，後來又註冊了“巴黎之花.cn”功能變數名稱。在庭審中，本案雙方爭議的焦點在於“芭黎之花”商號和“巴黎之花.cn”功能變數名稱是否侵犯了原告對“C”字型蔓藤花圖形商標的通俗名稱“巴黎之花”所享有的衍生權利。從智慧財產權法定主義的角度上看，原告不可能直接享有對商標通俗名稱的功能變數名稱權或商號權，法院因此駁回了原告相應的訴訟請求。不過，在判決中，法院既駁回了原告享有“巴黎之花”之衍生權利的訴訟請求，又認為原告若主張其對“巴黎之花”享有其他智慧財產權類權利，可另循法律途徑解決。[2]這就說明本案的審理雖已塵埃落定，法院的判決也沒有錯，但是問題並沒有解決。這些問題包括：第一，商標與商標通俗名稱是否必然有著近似關係。在本案中，如何解釋商標和商標通俗名稱之間的近似關係；第二，將他人的商標通俗名稱進行商標註冊，是否侵犯了他人的商標權？第三，在本案中，被告將他人商標通俗名稱進行功能變數名稱註冊和商號註冊，是否同樣侵犯了他人的商標權。只有回答了上述三個問題，才能夠說徹底厘清了商標通俗名稱的註冊問題。基於此，本文分為三個部分：第一部分在對商標概念進行界定的基礎上，厘清商標和商標通俗名稱之間的關係；第二部分，從商標權保護的本質出發，論述將商標通俗名稱註冊為商標的行為是否侵犯他人的商標權；第三部分研究將他人商標通俗名稱註冊為功能變數名稱或商號行為的法律定性。

    一、商標通俗名稱與商標之間的關係

    厘清商標通俗名稱和商標之間的關係，首先需要界定商標概念。傳統上認為商標是一種區別商品來源的標誌、標識或標記。[3]不過，標誌、標識或標記等概念並非科學概念，而是屬於日常生活中的自然概念，能夠滿足人們經驗生活的需要，但缺少明確地內涵和外延。在本文中，筆者基於符號學、資訊學、品牌學以及系統論方面的相關理論，將商標界定為一種由各種符號元素構成的符號組合，也是一個包含各種要素的有機系統。商標的要素分為符形和符號資訊兩個層次。[4]符形是商標符號的外在表現方式，符號資訊是人們對商標符號意義進行解讀後獲得的結果，包括各種品質資訊和文化資訊。[5]其中，品質資訊是關於商品品質、性能、原料、適用物件、功效等方面的資訊，主要是滿足消費者物質需要的各種資訊。而文化資訊則是滿足消費者精神需要的各種資訊，使其在消費過程中獲得自我、歸屬、懷舊、愛國等各種各樣的情感體驗。[6]“品牌的一半是文化。”[7]從來源上看，商譽資訊分為兩種：一種是存量的商譽資訊，也就是商標符號本身的意義，我們也稱之為商標的第一含義。比如，可口可樂暗示飲料可口怡人，“健力寶”使人聯想到健康飲品的功效，其他還有舒膚佳、佳潔士、汰漬、海飛絲、感冒靈、胃泰等商標，都具有存量的品質資訊。鳳凰商標傳遞著高貴的氣息，可樂商標訴說著輕鬆與快樂，金利來商標意味著財運運滾滾而來的好運氣，這些都是存量的文化資訊。存量的品質資訊和文化資訊構成商標的第一含義。不過，並非所有的商標都有第一含義，臆造性商標沒有第一含義，比如諾基亞、柯達等商標符號就沒有第一含義。另一種是增量的商譽資訊。經營者在長期的生產經營過程中，通過廣告宣傳、售後服務、產品品質等生產經營活動，使得商標產生了一定的含義，這就是臆造性商標的第一含義或非臆造性商標中的第二含義。比如，諾基亞商標給人的感覺就是結實、耐摔，勞斯萊斯商標象徵著皇家的高貴，茅臺商標能讓人一下子同“國宴”、“國酒”聯繫起來，三鹿商標包含著三聚氰胺、有毒等方面資訊，五穀道場商標中包含著“非油炸”資訊。這些增量的品質資訊和文化資訊構成了臆造性商標的第一含義以及其他非臆造性商標的第二含義。商標本質上就是一種負載商譽資訊的符號組合，“象徵著商品的信譽、評價和名聲”[8]。

    在如何考量商標近似問題上，《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2002〕32號）》第9條第2款規定，商標近似是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯繫。可見，考量商標是否近似主要是從音、形、義三個方面是否相近，同時也考慮是否會引起相關公眾的混淆。正如本文開頭所述，大部分商標通俗名稱和商標在音、形方面相近似，構成近似商標。在本案中，“c”字型蔓藤花圖形商標和“巴黎之花”之間在音、形等方面均無相近之處。在“義”的方面，一個是圖形，一個是文字，也很難說近似。不過，這裡的“義”僅僅指符號本身的含義，也就是商標符號的存量商譽資訊。比如，皇冠和王冠，555與三五牌等都是常舉的例子。[9]

    對於商標符號來說，“義”應當是人們對商標符號形式進行解讀的結果，就是符號中蘊含的資訊，也就是各種商譽資訊，既包括存量商譽資訊，也包括增量商譽資訊。在二者關係中，存量商譽資訊對於促進商品之銷售有一定的作用，有助於吸引消費者，但並不發揮決定性的作用。只有增量的商譽資訊才是促進商品銷售的主要因素，也是商標符號主要的價值所在。而且，在長期的生產經營過程中，商標符號中的存量資訊逐漸淡化，商標符號慢慢喪失其“第一含義”，增量資訊逐步成為商譽資訊的主要部分。比如，五糧液商標的存量資訊暗示著這種酒由5種糧食製作而成，但這種第一含義慢慢地消失，人們現在很少會認為五糧液品牌的酒暗示著酒的原料構成了。因此，衡量商標符號意義是否近似，不應當拘泥於商標符號“第一含義”，還需要考量商標的“第二含義”是否近似。

    具體到本案，但凡提及“巴黎之花”，在業界和相關消費者中均意指原告、原告的香檳酒及原告的“ c”字型蔓藤花圖形商標，這就是說，“c”字型蔓藤花圖形商標中的商譽資訊和“巴黎之花”符號中蘊含的商譽資訊大體上是相同的。因此，可以認定“c”字型蔓藤花圖形商標和“巴黎之花”之間在“義”的方面近似，甚至是等同的。據此，我們也可以說，所有商標通俗名稱和商標之間都體現、反映著相同或近似的商譽資訊，都有著含義上的相同或近似，或者更準確地說，都有著“第二含義”上的近似。當然，除了在“第二含義”的方面近似之外，大部分商標通俗名稱和商標之間在在音、形或第一含義方面也是近似的，它們之間的近似度更高。因此，商標通俗名稱和商標之間必然有著近似關係。

    二、將商標通俗名稱註冊為商標是否侵犯商標權

    在確定了商標通俗名稱和商標之間必然存在著近似關係以後，進一步的任務就是考察將他人商標通俗名稱註冊為商標是否侵犯了商標權？這一點需要結合商標的功能進行分析。通說認為商標主要發揮一種區別功能，是消費者用來區別商品來源的工具，其他還有廣告功能、品質保障功能等等。[10]單就上述某一項功能而言，儘管不能說是錯誤的，但卻可能是片面的。以“區別功能說”為例，“區別功能說”則注重商標形式上的差異，認為消費者主要憑藉不同的商標符號形式區別商品來源，而對其中商譽資訊的作用明顯估計不足，特別是對其中的文化資訊的作用估計不足。另外，“區別功能說”沒有對經營者在選擇、設計商標符號過程中投入時間、精力或金錢等經驗事實予以足夠的注意。其實，商標的區別功能、廣告功能等都是實現商標實用銷售功能的仲介或手段，都服從服務於商標的實用銷售功能。商標的實用銷售功能主要體現在其能夠促進商品銷售上，表現為兩個方面：第一，通過商標符號形式上的差異，使得消費者能夠辨別不同商品的來源。第二，通過商標符號中蘊含的商譽資訊吸引消費者，從而有效地促進商品的銷售。“商標的真正功能在於確認一種產品是令人滿意的，並因此而促使消費者更多地購買，”[11]其中，文化資訊的作用在於訴諸消費者的感性，激發消費者的內在的情感，品質資訊的作用在於訴諸消費者的理性，二者的作用均在於吸引消費者購買商品。歸根到底，商標是經營者通過商標符號形式的區別作用和商譽資訊的吸引作用促進商品銷售的工具。商標權保護的本質在於保障商標的實用銷售功能得以實現並將相關利益歸屬于商標權人。

    為了保護商標的實用銷售功能，商標法設置了一系列的權能。比如，對於擅自替換他人商品上的注冊商標，並將替換商標的商品又投入市場的“反向假冒”行為。由於這種行為沒有直接地損害其他商標中蘊含的商譽，因而在是否侵犯商標權問題上產生爭議。[12]從保障商標實用銷售功能的角度上看，反向假冒行為擅自替換了他人的注冊商標，阻礙了他人借助商品的品質在商標中形成商譽資訊的過程，從而阻礙了商標銷售力的提高。就本案而言，“c”字型蔓藤花圖形商標的通俗名稱是“巴黎之花”，這些僅僅是商標符號的形式，二者所蘊含的商譽資訊還是一致的，在業界和消費者心目中並沒有區別。這兩種符號形式如同漢字中的異體字一樣，並無本質上的區別。將他人商標的通俗名稱予以註冊，很容易產生混淆，使人誤認為自己的商品同商標權人有著某種聯繫，從而掠奪他人的商標符號中的商譽資訊促進了自身商品的銷售。對於商標權人而言，如果他人使用商標通俗名稱所指代的商品品質較差的話，還會形成錯誤的品質資訊，使得商標權人商標中的商譽資訊產生退化現象，由此損害商標的銷售力。

    更為嚴重的是：商標通俗名稱本非商標權人有意為之，屬於社會公眾對商標的習慣性稱呼。因此，凡是具有通俗名稱的商標一般都是廣為人知的商標，都具有相當的社會知名度，很可能是馳名商標。在這種情況下，他人將商標通俗名稱予以註冊，其主觀意圖只能是利用馳名商標中的商譽資訊。其結果更有可能是淡化馳名商標。也就是說，如果他人在不同的商品上使用商標通俗名稱，即使不會發生混淆作用，但消費者感覺上總是以為商標通俗名稱中也會蘊含著同樣的商譽資訊，如同馳名商標中的商譽資訊被稀釋、分解到商標通俗名稱中。長期以往，馳名商標中的商譽資訊勢必日益淡化，從而損害了商標權人對馳名商標所具有的實用銷售功能。與“混淆”相比較，在他人使用商標通俗名稱的情況下，導致馳名商標淡化的可能性更大。但無論出現混淆還是淡化情形，都損害了商標的實用銷售功能，都是對商標權的侵犯。具體到本案，從是否損害商譽資訊的角度上看，如果不能阻止他人大量使用“巴黎之花”字樣進行註冊，長期以外，即使不會出現消費者混淆現象，也會使得“c”字型蔓藤花圖形商標中的商譽資訊淡化。在這種情況下，從保護商標功能角度出發，應當超越商標符號外形上的差異，直接適用商標權的禁用效力，禁止他人以“巴黎之花”字樣註冊，防止他人掠奪商譽資訊，淡化馳名商標。

    三、將商標通俗名稱進行功能變數名稱註冊或商號註冊行為的法律性質分析

    將他人的商標通俗名稱進行商標註冊侵犯了商標權，直接適用商標權的禁用效力。但在本案中，被告以他人的商標通俗名稱進行功能變數名稱註冊和商號註冊，這就有必要從商標和商標權保護的本質出發，對這種行為進行法律定性分析。《最高人民法院關於審理涉及電腦網路功能變數名稱民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕24號）第4條規定，被告功能變數名稱或其主要部分構成對原告馳名商標的複製、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標、功能變數名稱等相同或近似，足以造成相關公眾的誤認，構成侵權或者不正當競爭。這個規定存在著兩個問題：第一，以“造成相關公眾的誤認”作為侵權的要件，範圍相對狹窄，解釋不了馳名商標的淡化問題，而在功能變數名稱領域中發生衝突的多數是馳名商標。第二，立論基礎不明確。上述行為屬於侵犯商標權的行為，還是屬於侵犯法益的不正當競爭行為，沒有進行明確地界定。[13]不過，《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2002〕32號）》第1條第3款規定，將與他人注冊商標相同或者相近似的文字註冊為功能變數名稱，並且通過該功能變數名稱進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。屬於中國《商標法》52條第5款規定的“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”行為。這個規定解決了違法行為的定性問題，但仍然是以“容易使相關公眾產生誤認”為前提條件。

    從商標權保護的角度上出發，將與馳名商標近似的商標通俗名稱註冊功能變數名稱或商號，同樣可能產生兩種結果：一是混淆，使得相關公眾認為功能變數名稱所有人或商號所有人與商標權人是同一人，或者有著某種特別的聯繫，從而利用了馳名商標中的商譽資訊促進自身的商品銷售；二是淡化。在沒有造成混淆的情況下，消費者看到與馳名商標近似的功能變數名稱和商號符號，自然而然地聯想到其中也可能會包含著某種商譽資訊。長期以往，馳名商標中的商譽資訊將發生淡化。相對而言，在上述兩種情形中，淡化的可能性更大。而不管發生哪一種情形，都是對馳名商標銷售功能的損害。

    在這裡，我們可以參照美國《反淡化法》。美國《反淡化法》在2006年修改後，對淡化作了非常嚴格地界定。馳名商標的淡化需要滿足四個條件：第一，被告的行為向消費者暗示著商品的來源；第二，消費者感受到雙方的標誌有一定的聯繫；第三，這種聯繫產生於雙方標誌的相似性；第四，這種聯繫損害或可能損害馳名商標的顯著性。[14]而將他人商標通俗名稱進行功能變數名稱註冊以及商號註冊的行為同樣符合上述幾個條件。因此，具體到本案，被告將與原告馳名商標含義近似的商標通俗名稱用於功能變數名稱註冊和商號註冊，既非侵害法益的不正當競爭行為，更不存在所謂衍生權利問題，直接就是侵犯他人商標權的問題。

    結 語：

    商標通俗名稱和商標之間必然存在著含義近似的關係，不管是將商標通俗名稱註冊為商標，還是註冊為功能變數名稱或商號，都可能導致混淆，並必然導致馳名商標的淡化，從而損害了商標的實用銷售功能，侵犯了他人的商標權。這就是商標通俗名稱註冊問題的本質之所在。通過本案的分析也可以看出，處理商標法理論和實務中的疑難問題，最終必須回歸到對商標以及商標權保護本質等基礎理論的把握上。本文基於符號學、資訊學、系統論、品牌學等方面的理論成果，在簡要地建構商標概念、分析商標權保護本質的基礎上，探討商標通俗名稱和商標之間的內在關係，分析商標通俗名稱註冊行為的法律定性問題。這些僅僅是一種嘗試而已，希望學界方家予以指教。

文章來源：商標寶典