日前，青島市工商局李滄分局在對轄區內商場的商標註冊進行行政指導時，對商場的服務商標是否應在第35類註冊進行保護，產生了不同觀點。

    一種觀點認為，商標局曾於2004年8月13日在給四川省工商行政管理局的《關於國際分類第35類是否包括商場、超市服務問題的批覆》(商標申字[2004]第171號)中已有明確規定：“商場、超市屬於銷售商品的企業，其主要活動是批發、零售。《商標註冊用商品和服務國際分類》第35類的注釋明確說明，該類別服務的主要目的在於‘對商業企業的經營或管理進行幫助’，或者‘對工商企業的業務活動或者商業職能的管理進行幫助’，且‘尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業，即商業企業的活動’。因此，《商標註冊用商品和服務國際分類》第35類的服務專案不包括‘商品的批發、零售’，商場、超市的服務不屬於該類的內容。該類‘推銷（替他人)’服務的內容是：為他人銷售商品(服務)提供建議、策劃、宣傳、諮詢等服務”。顯而易見，百貨商場、超市等類型的銷售企業即便在“推銷(替他人)”服務專案上註冊了商標，也不能得到法律的有效保護。

    第二種意見認為，商標局制定商標申字[2004]第171號《批覆》的法律依據是當時實行的《商標註冊用商品和服務國際分類》(以下簡稱《尼斯分類》)第八版，《尼斯分類》第八版第35類注釋的內容本身存在矛盾。該注釋規定本類“尤其包括為他人將各種商品(運輸除外)歸類，以便顧客看到和購買”，同時又規定“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業，即商業企業的活動”。在實際銷售活動中，為使顧客看到並購買，有哪家商場不從事商品歸類?這種自相矛盾的規定必然使商業企業的商標類別歸類處於空白狀態，不利於商業企業對註冊商標的保護。尼斯聯盟專家委員會第十九次、第二十次會議已對《尼斯分類》第八版作出修改。根據世界智慧財產權組織的要求，尼斯協定各成員國應於2007年1月1日起正式使用《尼斯分類》第九版。因此，我國亦應於2007年1月1日起在商標註冊授權工作中採用了《尼斯分類》第九版。

    在新修改也是現行的《尼斯分類》第九版第35類注釋中，在“尤其包括”項下，在原說明“為他人將各種商品(運輸除外)歸類，以便顧客看到和購買”後面特別增加了“這種服務可由零售、批發商店通過郵購目錄和電子媒介，例如通過網站或電視購物節目提供”的說明；而在“尤其不包括”項下，則刪除了原第八版中“其主要職能是銷售商品的企業，即商業企業的活動”一段特別說明性文字。零售商獨立活動的核心是零售商通過此類活動而與其他貿易商進行直接競爭，這類活動不論是採用傳統零售，郵購還是電子商務模式，均包括將各個企業的商品進行歸類，由單一的銷售企業提供銷售。有必要注意到零售貿易的目的是將商品銷售給顧客。那些交易，除了合法的銷售交易，還包括所有的交易商為鼓勵交易的達成而從事的活動。那些活動包括，選擇為銷售而提供的商品種類，為使消費者與該貿易商，而非一個競爭對手達成交易而提供的各式各樣的服務。因此百貨商場、超市等類型的銷售企業在“推銷（替他人)”服務專案上註冊商標，對其給予服務商標的保護是必要的。

    根據《尼斯協定》的規定要求，分類表的效力應由尼斯協定特別聯盟的各個成員國決定。特別是，該分類表不應約束特別聯盟各成員國對商標的保護程度的評估或對服務商標的認定。特別聯盟的每一成員國均保留將本分類表作為其主要的或輔助體系使用的權利。

    根據國際商標協會(INTA)提供的資料，早於1994年全球已有超過65個國家將用於零售店服務上的商標作為服務商標予以保護，並允許該商標註冊。具體而言，零售服務商標在歐洲眾多國家可獲註冊，如比荷盧、丹麥、荷蘭、愛爾蘭、義大利、葡萄牙、瑞典，在歐洲以外的許多國家也同樣如此，如美國、新加坡和南非等。

    1999年12月17日，Giacomelli案的判決和2005年7月7日歐洲法院對Praktiker案的初步裁決最終確立了零售服務商標在歐盟各成員國的商標可註冊性。在歐盟，不論是承擔歐共體商標審查和授權任務的OHIM，還是各成員國內部的商標主管機關，均已接受與商品零售及批發有關的服務商標申請及保護。一方面，尼斯協定的傳統注釋，即“尤其不包括其主要職能是銷售商品的企業，即商業企業的活動”已被徹底打破，轉而是將商業企業的與銷售商品有關，或為銷售商品而提供的服務與其他可予商標註冊與保護的服務同等對待。另一方面，拓寬了對尼斯協定“尤其包括為他人將各種商品歸類，以便顧客看到和購買”的注釋的理解，認為其不單純包括商業企業以外的市場主體所從事的此類行為，同時，還包括商業企業自身為銷售商品所從事的此類行為。

    2005年在“北京國美電器有限公司訴溫州國美機械製造有限公司商標侵權及不正當競爭案”，浙江省高院對確享有一定知名度的“國美”註冊在第35類“推銷(替他人)”類別上的商標給予法律保護，判定其為馳名的注冊商標。

    由此可見，《尼斯分類》第九版對第八版中第35類注釋的有關商業零售的相關界定已經作了質的改變，上述轉變實際上是對商業企業個性化經營的現狀的認可，賦予“提供與商品銷售有關的服務”的商業企業以注冊商標權人的合法地位，體現了對商業企業付出的創造性勞動的尊重，更彌補了服務商標註冊與保護實踐相脫節的法律空白。

  文章作者：吳 非    作者單位：青島市工商局李滄分局