一、商標異議程序中的影本

　　（一）商標異議制度

　　商標異議制度，是指自然人、法人或者其他組織在法定期限內對商標註冊申請人經商標局初步審定並刊登公告的商標提出不同意見，請求商標局撤銷對該商標的初步審定，由商標局依法進行裁定的制度。

　　商標異議程序是商標局依申請而履行的行政行為。異議申請人向商標局提出商標異議主張並提交相應證據材料，被申請人在法定期限內向商標局答辯，商標局對雙方證據材料進行審核，並裁定異議主張是否成立。商標異議程序以雙方當事人的抗辯為主導，審查人員應依照法定程序聽取異議人和被異議人陳述事實和理由，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，對證據有無證明力和證明力的強弱進行判斷。

　　無論一般的民事訴訟程序還是商標異議程序，雙方當事人都要對自己的主張進行舉證，提交大量的證據材料證明自己主張。雙方當事人提交的證據材料將影響審查人員的自由心證，證據材料的證明力將對裁定結果有決定性影響。實踐中，當事人提交的證據材料不僅有原件，還有影本。影本在商標異議程序中是否具有法律效力，具有怎樣的效力，與一般民事訴訟程序中的影本是否具有同等效力等問題成為爭論的焦點，也是商標異議審查實踐中經常遇到並需要解決的問題。

　　（二）商標異議程序中的影本

　　影本、複製品，主要是指書證中正本和副本的複製文本，物證中原始物證的複製物證，以及視聽資料中的複製版本等。

　　原件、原物是原始證據，直接來源於案件事實本身，產生於法律關係的產生、變更和消滅過程中，是第一手資料，具有較高的真實性和較強的證明力。影本是傳來證據，經過複製、複印等中間環節，是二手資料。由於影本在中間環節中可能導致案件事實的失真或遺漏，乃至人為變動，從某種意義上說，以影本形式出現的證據存在著被偽造的可能性，甚至給審查機關造成無法鑒定真偽的難處。因此，與原件、原物等原始證據相比，影本的真實性和證明力就會下降很多，效力較弱。

　　一般說來，證據應當具有3個特徵：客觀真實性、合法性與關聯性。影本在形式上存在瑕疵。無論在一般的民事訴訟程序還是商標異議程序中提交的證據材料都應是法律關係變化過程中客觀遺留下來的物質，無論它的表現形式如何，它都是客觀的，非事後加工而成。影本則存在著事後加工、偽造的可能。利用現今的科技手段對原件、原物進行加工、修改、合成等已不是技術難題，無法與原件核對的影本是很難鑒定真偽的。影本存在著因事後加工而喪失證據真實性的可能，形式的瑕疵導致了其在實踐中證明效力的減弱。這一點最易被對方當事人提出質疑，也是審查人員最難判斷的。

　　由於影本存在先天性缺失，是否就意味著所有的影本、複製品都不應被審查人員採信，無法作為定案依據呢？中國法律並沒有對影本的法律效力作出直接排除的規定，但區分不同情況，對影本的效力作出了一些限制。

　　二、可以與原件核對的影本

　　商標異議程序和其他民事訴訟程序相同，以提交證據材料的原件、原物作為常態。但是，以上的程序並沒有必然排除影本作為證據的效力，反而是在一定條件下確認了提交影本的合法性。中國最高法院《關於民事訴訟證據的若干規定》（簡稱《民事證據規定》）第十條明確規定，當事人向人民法院提供證據，應當提供原件或者原物。如需自己保存證據原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經人民法院核對無異的複製件或者複製品。《民事證據規定》第七十條規定，一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力：（一）書證原件或者與書證原件核對無誤的影本、照片、副本、節錄本；（二）物證原物或者與物證原物核對無誤的複製件、照片、錄影資料等。法律明確認可了影本作為證據的法律效力，也就是說可以與原件核對的影本在商標異議程序中應毫無疑問地具有證據效力。

　　可以與原件核對的影本具有法律效力，但是，該影本具有怎樣的法律效力，能否在實踐中獲得同原件一樣的法律效力呢？通過上述分析，我們可以看出由於影本作為二手資料，存在中間環節原始資料的缺失、遺漏、偽造等可能性，形成了影本作為證據的瑕疵，因而影本不能與原件具有等同法律效力，其證明力要弱於原件。中國《民事證據規定》第七十七條規定，人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：……原始證據的證明力一般大於傳來證據。可見，在影本具有法律效力的前提下，其作為傳來證據的法律效力始終弱於原始證據。

　　如果承認可以與原件核對的影本具有相對較弱的法律效力，那麼這個相對較弱的效力是何種程度的弱勢？是否一經對方當事人質疑，該影本的法律效力即告喪失，還是因而產生後續的舉證責任？無論商標異議程序還是一般的民事訴訟程序，都堅持誰主張誰舉證原則。《民事證據規定》第二條規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。同時，《民事證據規定》第七十條規定，一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力：（一）書證原件或者與書證原件核對無誤的影本、照片、副本、節錄本。國家工商總局《商標評審規則》第四十二條第三款規定，一方當事人對另一方當事人所提書證、物證的複製件或者照片等存在懷疑並有相應證據支持的，或者商標評審委員會認為有必要的，被質疑的當事人應當提供或者出示有關證據的原件或經公證的影本。可見，對於可以與原件核對的影本，僅有對方當事人的質疑不能構成對影本效力的排除，對方當事人必須依據一般證據法規則進行充分舉證，否則，仍應認可該影本的證明力。

  三、無法與原件核對的影本

　　通常情況下無法與原件、原物核對的影本、複製品在識別其真偽上存在一定難度，不能單獨作為認定案件事實的依據，因此，法律強調了原件、原物的重要性。但是，實踐中由於各種主客觀原因，比如原件遺失、損毀等，當事人只能提供影本，不能提供原件，無法證明該影本與原件的關係的情況，也經常發生。此時，影本法律效力認定問題就更加複雜。

　　（一）對方當事人認可待證事實的情況

　　一般民事訴訟程序中，一方當事人對另一方當事人所舉證的事實明確承認，可免除對方當事人的舉證責任。這就意味著，如果一方當事人提交的影本是為證明某一待證事實，而對方當事人對該事實給予認可，則實際上就免除了該當事人的舉證責任，即間接認可了該影本的法律效力。大陸法系各國的民事訴訟證據制度普遍確立了自認的對方當事人對自認的事實無須舉證的效力。中國民事訴訟中也存在相似的制度。

1.明示的認可

　　中國《民事證據規定》第八條規定，訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無須舉證。在民事法律關係中，意思自治原則具有至高無上的地位。在法律許可的範圍內，當事人可以隨意處置自己的民事權利。這既是法律進步的表現，又是提高司法效率的要求。商標異議程序與民事訴訟程序較近似，也是雙方當事人之間的民事權利糾紛，是以雙方當事人為主導的審查程序，因而，雙方抗辯是該程序的主要模式。一方當事人對於己不利事實的認可正是當事人處分自己民事權利的過程，是意思自治原則的體現，是雙方當事人以抗辯為主導的模式的必然選擇，有利於提高異議審查效率，節約審查資源。

　　因此，在商標異議程序中如果一方當事人明示認可案件事實，就應免除對方當事人的舉證責任，而其提交的證據材料包括影本，也應認可，審查人員無權要求當事人核對該影本或對該影本的真偽等提出質疑。此外，當事人認可的事實，不得損害國家、集體或第三人利益，否則，審查人員仍有依職權進行審核的權力。

2.默示的認可

　　認可，以雙方當事人通過口頭、書面的方式對對方當事人事實陳述作出明確、積極的肯定為一般樣態，這種情形被稱為明示的認可；而當事人在對方當事人的事實陳述後消極的不作為也被各國法律賦予自認的效果，稱之為擬制自認。中國民事訴訟程序上也有類似規定。《民事證據規定》第八條規定，對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明並詢問後，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。

　　《民事訴訟法》默示的認可是否可以適用於商標異議程序呢？首先，法律沒有明確規定商標異議程序是否必須開庭審理或書面審理，實踐中大多是書面審理。受制於書面材料的繁瑣及當事人、代理人各不相同的法律素養等實際情況，且缺少審查人員當面的“充分說明並詢問”這一民事訴訟中的關鍵環節，商標異議程序如果仍適用一般民事訴訟中的擬制認可來免除對方當事人的舉證責任，也許會導致審查人員妄自揣測當事人意願的情況。如果審查人員的揣測違背了當事人意願，並因此產生更複雜的權利糾紛，造成更多的商標異議複審等後續程序，就完全背離了設置默示認可制度的初衷。其次，因為商標異議程序存在特殊性，所以實踐中常須對商標的使用、宣傳等情況進行舉證，出示諸如商標許可合同、銷售合同、發貨單據、稅務發票等。同時，因為這些很多都屬於當事人的商業秘密，外人無從知曉，所以即使一方當事人對另一方當事人的證據材料存有疑慮，也很難對該影本的真偽等提出具體的質疑理由，最多是對影本作為證據本身的效力提出質疑。因此，筆者認為以現有商標相關法律的情況來看，一般民事訴訟法上的擬制自認不應適用於商標異議程序，此時承認擬制的當事人的認可可能會導致更多的實際的不公平。當然，現階段不具備的條件也為以後立法的完善提供了空間，比如規定商標異議程序開庭審理，經審查人員的“充分說明並詢問”後可以賦予認可的效力，又如書面審理中可以加入審查人員的特殊書面說明和詢問等。

　　（二）對方當事人不認可待證事實的情況

　　當影本無法與原件核對，而對方當事人又不認可待證事實，乃至對該影本本身的證據效力提出質疑時，該影本是否就喪失了法律效力呢？

　　首先，如前所述，一方當事人對影本法律效力提出質疑時，應附加相應證據支持，由審查人員加以審查，認為理由充分，足以形成對影本的效力質疑的，支持其主張，並要求被質疑方提交有關證據的原件或與原件核對無異的影本。

　　其次，關於附加的理由須達到何種證明程度，法律沒有規定。筆者認為此處的證明標準設定不應太高。無論《民事訴訟法》或《商標評審規則》都規定當事人應出示證據原件，並以此為證據的一般樣態。因各種主客觀原因不能出示原件時，當事人可以出示與原件核對無異的影本；影本無法與原件核對時，其證明力就當然減弱。這一規定符合一般法理要求，是對當事人舉證責任的減免，對當事人訴訟權利的擴大。正如著名法學家洛克所說：“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。”此時，從立法公平的角度看，如果對方當事人提出對該影本效力的質疑順理成章，合情合法，即使不附加理由也應支持。但是，從實踐中訴訟效率以及實質公平角度來看，如果一方當事人提出質疑，就應提供相應證據支持自己的主張，同樣符合訴訟法的一般原則。否則，一些人也會借機鑽空子，利用這個理由拖延訴訟，給對方當事人增加不必要的訴訟負擔，從而失去程序的公平與效率。因此，筆者認為，此時當事人應附加相應證據支持，該證據標準只要達到足以構成對影本效力的懷疑即可，而不用形成對影本效力的充分反駁。

　　當對方當事人提出質疑，並有相應證據支持時，被質疑方應提交證據原件，或舉證證明自己影本的效力。但在實際中，也存在一些例外情況，比如原物體積較大搬運不便等，當事人可以不出示原件、原物。中國《民事證據規定》第四十九條規定，對書證、物證、視聽資料進行質證時，當事人有權要求出示證據的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：“……（二）原件或者原物已不存在，但有證據證明複製件、複製品與原件或原物一致的。”

　　對方當事人可以順利出示原件、原物或可以舉證影本與原件一致，當然不必提出質疑。但對方當事人無法出示原件、原物，又不能證明自己的影本與原件核對無異，該如何處理呢？此時審查人員的考量就比較複雜。首先，審查、判斷該影本是否孤證。如果是孤證，則依程序法一般規定，孤證是不能作為定案根據的，但實踐中不排除該影本可能對審查人員的自由心證產生影響。中國《民事證據規定》第六十九條規定，下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據：“……（四）無法與原件、原物核對的影本、複製品。”最高人民法院《關於行政訴訟證據若干問題的規定》第五十七條規定，下列證據材料不能作為定案依據：“……（六）當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據印證，且對方當事人不予認可的證據的複製件或者複製品。”根據誰主張誰舉證原則，如果負有舉證責任的一方不能提供有足夠證明力的證據材料，則不能舉證一方須承擔不利後果。中國《民事證據規定》第二條明確規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。

　　如果該影本不是孤證，並有其他證據可以相互印證，審查人員則須審查相關證據是否可以形成完整的證據鏈。在現實生活中，有關的書證、物證等證據材料確有因主客觀原因發生滅失、遺失或者從形式上已不復存在的情況。在此情況下，並非對影本、複製品的效力一概排斥。中國民事訴訟法律規範從未排斥影本證據的效力，影本證據在得到其他證據佐證的情況下，對案件事實同樣有證明作用。如果這些影本證據並不是單獨、孤立的證據，它們與待審案件中其他已被確認證據效力的書證、證人證言、當事人陳述等之間均可以相互印證，結合當事人提供的其他輔助性的或系列性證據材料可以共同指向同一待證事實，對於待審事實的證明形成了一個完整的證據鏈，並已達到了高度蓋然性的民事訴訟證據標準，那麼審查人員就仍可確認影本的證據效力。《民事證據規定》第四十九條規定，對書證、物證、視聽資料進行質證時，當事人有權要求出示證據的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：“（一）出示原件或者確有困難並經人民法院准許出示影本或者複製品的；（二）原件或者原物已不存在，但有證據證明複製件、複製品與原件、原物一致的。”其中“但書”的規定就是對一定情況下原件缺失時的影本證據效力的補充規定，也是審查人員認定影本法律效力的法律依據。

文章作者：國家工商總局商標局 張躍   文章來源：中國工商報-商標世界