一、中國商標法中關於兩商標相近似判定的規定

中國商標法中並沒有兩商標何為近似的具體規定。最高人民法院法釋[2002]32號《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(簡稱[2002)32號司法解釋)第九條第二款規定，商標法第五十二條第(一)項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的註冊商標相比較，其文字的字形、讀音、涵義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告註冊商標的商品有特定的聯繫。雖然該規定系針對民事案件而做出的，但在商標行政案件中涉及兩商標是否近似的判定時亦適用。

二、商標近似判定的主體

商標是否相近似，不同的判斷主體可能會得出不同的結論，因此，確定判斷主體非常重要。在確定判斷主體時，必須考慮商標的功能。商標之原始功能在於表示商品之來源或出處。[1]此外，商標尚具有以下之功能：1、表彰自己之商品以與他人商品相區別；2、表示所有貼附同一商標之商品乃出自同一來源；3、表示所有貼附同一商標之商品具有相同水準之品質；4、作為廣告及促銷商品之主要工具。換言之，商標具有表彰營業信譽、追蹤商品來源、品質保證以及廣告功能。[2]既然商標的功能包括表示商品的來源或者出處以及品質保證等，那麼，最有可能對商品的來源或者出處以及商品的品質表示關注的人對商標是否相同或者相近似最有發言權，因為他們最能切身感受到兩個商標是否可以區分不同的商品來源或者出處以及不同商標商品的品質。我國商標法並未明確規定商標評審階段對兩商標是否相同或者相近似的判斷主體，只是在第十三條第二款規定“誤導公眾”作為不予註冊並禁止使用的條件之一，但商標法對“公眾”的含義、範圍等均未作規定。根據最高人民法院[2002]32號司法解釋第九條第二款規定，在商標侵權案件中，商標相同或者相近似判斷的主體是相關公眾。關於相關公眾的範圍，[2002]32號司法解釋第八條規定，商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的行銷有密切關係的其他經營者。根據上述司法解釋的規定，商標法中的相關公眾包括兩類人：一是消費者；二是其他經營者。一種觀點認為，兩商標是否近似應當以一般購買人作為判斷的主體，所謂一般購買人系指最後之消費大眾而言，其有別於製造商、販賣商等專業人員。[3]該觀點具有合理性，由於經營者通常對與其經營的某一商標標識的商品或者服務相同或者類似的商品或者服務有一定的瞭解，尤其是對其經營的商品或者服務的最初提供者有相當的瞭解，其不容易對商品或者服務的來源造成混淆。以經營者作為商標是否近似的判斷主體標準過高，不利於保護商標權人的利益，也不利於保護普通消費者的利益。[2002]32號司法解釋第八條規定之所以將一般消費者與其他經營者一起作為商標相近似判斷的主體，我們認為，這是因為某些商品或者服務並不直接提供給一般消費者，而是作為一種中間商品或者服務提供給其他經營者，在這種情況下，一般消費者並不直接購買該商品或者服務，無法以其作為商標相近似的判斷主體。此時，其他經營者實際上是該商品或者服務的消費者。在商標行政案件中，人民法院亦採用[2002]32號司法解釋第八條規定的相關公眾作為商標相同或者相近似判斷的主體，從而使商標授權與商標侵權關於商標是否相同或者相近似的判斷主體統一。

三、商標近似判定的客體

商標相近似對比的客體是指被對比的商標。在商標確權案件中，根據商標法第十三條、第十五條、第二十八條、第二十九條、第三十一條及第四十一條第一款的規定，應當將申請商標(爭議商標)與享有在先權利的商標(在先註冊或者在先使用的商標)進行對比。在商標侵權案件中，根據商標法第五十二條以及第十三條第一款的規定，應當將原告主張權利的註冊商標或者未註冊的馳名商標與被告實際使用的商標進行對比。在原告北京依諾維紳傢俱有限公司訴被告北京北木木業有限公司一案中(涉案商標見圖1、2)，原告提出，被告使用的商標是對原告享有權利的三個商標的組合使用，因此構成侵權。根據我國商標法第五十一條的規定，註冊商標的專用權，以核准註冊的商標和核定使用的商品為限。因此，商標侵權的判定應以核准註冊的商標單獨作為對比的對象，而不應將幾個註冊商標進行組合與被告使用的商標進行對比。根據審理查明的事實，原告在本案中主張權利的為三個商標，應將這三個商標分別與被告使用的商標進行對比以確認是否構成商標侵權。[4]在特定情況下適用商標法第十五條、第四十一條第一款規定時，可以將申請商標(爭議商標)與被代理人、被代表人或者他人在同一種商品或者類似商品上意圖使用的商標進行比對。

圖1

圖2

四、商標近似判定的原則

(一)商標是否近似應當以相關公眾施以一般的注意力為認定標準

相關公眾日常購買商品時，主要根據其以往對某一商標的認知進行選購，憑其模糊的記憶選擇商品。若相關公眾施以一般的注意力，有可能對商品的來源產生誤認，或者認為被對比商標的權利人與引證商標的商標權人或者使用人存在許可、參股、控制或者監督關係，即認為兩商標構成近似。

(二)單獨對比原則

當某一案件中存在多個引證商標時，應當將被異議商標、申請商標或者爭議商標分別與引證商標單獨進行對比，不能將二個或者多個引證商標組合起來對比。

(三)隔離對比原則

相關公眾通常憑藉其以往購物或者廣告給其留下的模糊印象購買商品，在此過程中，他們不會將使用在相同或者類似商品上的兩商標進行仔細的比對，不會注意到兩商標之間的細微差別。故司法實踐中必須考慮相關公眾並非將兩商標同時比較進行購物的習慣，採用隔離對比的原則，以決定兩商標是否近似。

(四)整體對比與主要部分對比相結合的原則

兩商標是否近似，應當將兩商標進行整體的對比，不能將商標分割成幾個不同的部分，就相應的部分進行比對。因為從相關公眾認牌購物的情況看，相關公眾對商標的認知是整體的，而非局部的。在原告上海元和計算機系統集成有限公司訴被告商標評審委員會、第三人中國農業銀行一案中，引證商標為“通寶卡”，爭議商標為“世紀通寶及圖” (見下圖)。

圖3

一審法院認為，就商標的整體外觀形態來看，雖兩商標中均有“通寶”二字，但在先註冊的“通寶卡”商標屬於純文字商標，而爭議商標屬於文字和圖形的組合商標，且文字部分為“世紀通寶”。從商標的整體外觀形態上看，明顯不同。[5]本案中，爭議商標的圖樣為相關公眾熟悉的我國古代使用的銅錢造型，“世紀通寶”四個文字位於銅錢的邊緣，與引證商標的整體外觀完全不同。司法實踐中，由於商標的具體樣態多種多樣，當某個商標存在容易引起相關公眾注意的部分時，相關公眾通常會對商標的這一部分有較為深刻的印象。在這種情況下，可以將被異議商標與引證商標的該部分進行對比，如果二者近似，則兩商標近似。在原告凱洛尼克給養股份有限公司訴被告商標評審委員會一案中，申請商標為“K．C．S KELONIK CINEMA SOUND及圖”，引證商標為“KCS” (見下圖)。一審法院認為，申請商標雖然包含了“KELONIK CINEMA SOUND”文字，但該商標“K．C．S”文字部分字體較大，並加入了黑色背景，是該商標比較引人注意的部分；並且對於中國消費者而言，“K．C．S”較“KELONIKCINEMASOUND”更易於記憶和呼叫，因此，“K．C．S”為申請商標的主要部分，該主要部分與引證商標文字相同，讀音相同，易使相關公眾混同，故申請商標與引證商標構成近似。[6]

圖4

(五)在進行商標相近似比較時，應當考慮商標的顯著性和知名度

相關公眾在購物時，商標的顯著性和知名度對其有著不可避免的影響。一個顯著性強且知名度高的商標會讓相關公眾留下較為深刻的印象。一種觀點認為，既然引證商標具有較強的顯著性和較高的知名度，相關公眾對其較為熟悉，因此，與顯著性較弱以及沒有知名度的引證商標相比，相關公眾不容易與被對比商標造成混淆。該觀點似乎有一定的道理。但是，在上述引證商標具有較強的顯著性和較高知名度的情況下，相關公眾更容易認為被對比商標的權利人與引證商標的商標權人存在諸如許可、控制、參股、監督等商業關係，從而對商品的來源產生混淆。從這個意義上說，引證商標的顯著性越強、知名度越高，被對比商標被認定為與引證商標相似的可能性越大。在原告原超皮衣股份有限公司訴被告商標評審委員會、第三人博內特裡塞文奧勒有限責任公司一案中，被異議商標為“MONDALIJIO及圖”，引證商標一為花圖形和“MONTAGU”組成的組合商標，引證商標二為花圖形商標(見下圖)。

圖5

一審法院認為，結合考慮引證商標標識在中國具有的一定知名度和顯著性，在被異議商標與引證商標一的花圖形部分近似，文字部分也相近的情況下，雖然兩商標中圖形和文字的組合方式有所不同，但從整體上看區別不大，容易使相關公眾對商品的來源產生誤認，兩商標構成近似商標。被異議商標與引證商標二相比，雖然引證商標二僅為圖形商標，但圖形在被異議商標中起到主要的識別作用，在二者花圖形近似的情況下，相關公眾容易產生誤認，或認為兩者之間存在某種關係，因此被異議商標與引證商標二也構成近似商標。[7]

司法實踐中，部分在後的商標申請人或者商標權人雖認為如兩商標均無知名度，則構成近似，但強調在先商標不具有知名度，在後商標具有知名度，相關公眾不會對商品的來源產生混淆和誤認，應當讓在後商標註冊。這種觀點不能成立。因為現代商業模式多種多樣，在先商標權人並不一定自己製造相關產品或者提供相應的服務，而是通過諸如特許經營等方式使用商標，儘管在後商標有知名度，但不免給相關公眾造成二者之間存在許可等關係的印象，使相關公眾對商品的來源產生混淆或者誤認，對在先商標權人造成損害。同時亦違背了商標的先申請的基本原則。在北京市第一中級人民法院(2004)一中行初字第584號原告伊姆西公司(EMC Corporation)訴被告商標評審委員會、第三人唯冠科技(深圳)有限公司一案中，一審法院認為，原告主張因被異議商標為馳名商標而應予核准註冊沒有法律依據。[8]

(六)以是否足以造成相關公眾的混淆誤認為標準

根據美國蘭哈姆法第32條(1)之規定，凡商標使用於商品之上，足致消費者對於食品之來源發生混淆、誤認或受欺騙者，即構成商標之近似。[9]由此可見，美國是將混淆作為商標近似的判定標準。在我國，除商標法第十三條第一款的規定外，商標法及商標法實施條例均沒有明確規定將混淆作為判定商標相同或者近似的標準。根據[2002]32號司法解釋第九條第二款的規定，在商標侵權案件中，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告註冊商標的商品有特定的聯繫是認定商標近似的要素。將混淆作為認定商標近似的要素符合商標的作用以及商標保護的目的。商標的作用是表彰商品的來源，防止一般消費者對商品的來源產生混淆，從而保護商標權人及消費者的利益。兩商標的存在是否導致相關公眾對商品的來源產生混淆在判斷商標是否能夠並存方面具有重要的作用，如在判斷相近似的情況下不考慮混淆的因素，則意味著採用商標標識相似即混淆的原則，商標的相似性對比變成純粹商標標識的比較，有違商標保護的本意。另外，採用該原則意味著直接將兩商標標識比較即可得出是否混淆的結論，這不符合相關公眾憑以往購物時留下的印象，在異時異地購物可能對商品的來源產生混淆的實際情況。同時，商標標識近似即混淆亦沒有法律依據。TRIPS協議第16條也僅僅規定，如果確將相同標記用於相同商品或服務，即應推定已有混淆之虞，而對相近似的標記用於相同或類似商品是否有混淆之虞隻字未提，可見經過各方專家深思熟慮的TRIPS協定亦無法做出商標標識近似即混淆的結論。北京市高級人民法院2006年3月7日制定的《關於審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第11條規定，足以造成相關公眾的混淆、誤認是構成商標近似的必要條件。僅商標文字、圖案近似，但不足以造成相關公眾混淆、誤認的，不構成商標近似，在商標近似判斷中應當對是否足以造成相關公眾的混淆、誤認進行認定。應當指出的是，混淆不單指實際已經產生的混淆，而且包括混淆的可能性。司法實踐中，若相關公眾誤認為使用兩商標的商品來自於同一市場主體或者誤認為兩市場主體存在經營上、組織上或者法律上的關聯，則可以認定相關公眾已經造成了混淆和誤認。

五：司法買踐中商標近似的判定

商標相近似，是指兩商標的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為與商品的來源有特定的聯繫。雖然商標的整體相似是判定商標近似的基本原則，但由於商標的形式多種多樣，不同形式的商標如何判斷近似需要考慮的要點也不盡相同。同時，商標是否近似需要結合案件的具體情況予以考慮。

(一)文字商標相近似的判斷

屬於下列情形之一的，可以認定為近似商標：

1、字形近似

在原告廣東皮爾丹盾服飾有限公司訴被告商標評審委員會商標駁回行政案中，申請商標為“皮衣丹盾”，引證商標為“皮爾卡丹”。商標評審委員會認為：申請商標由“皮爾丹盾”組成，引證商標由文字“皮爾卡丹”組成，申請商標與兩引證商標在設計風格、整體外觀方面相似，讀音也區別不大，屬於近似商標。一審法院認為，二者均為純文字商標，且選用了相重合的三個漢字，在字體上亦無明顯的差別，並都採用了與漢語語言習慣不符的、類似外國人名寫法的排列組合方式，這使得兩商標在整體外觀和設計風格上產生了相似性。雖然原告強調兩商標體現出了不同的感受體會，但由於兩商標使用的文字是非固定搭配詞彙，並無明確含義，且普通消費者在購買商品時並不會過多地考慮商標的具體文字含義，而會更多地注重商標的直觀印象。在這種情況下，消費者有可能會對申請商標與引證商標所代表的相關商品的來源產生混淆或對二者之間的關係產生一定的聯想。因此，申請商標與引證商標構成近似。[10]

2、字形不同但讀音、含義相同的

在原告利惠公司(Levi Strauss&Co．)訴被告商標評審委員會、第三人江蘇開元國際集團輕工業品進出口股份有限公司一案中，一審法院認為，由於引證商標與被異議商標均為“DOCKERS”，雖然兩商標在字體上存在差異，並因被異議商標對字母“D”和“s”做了變形處理，從而使兩商標在字形上也產生了不同，但因兩商標字母組成、排列方式相同，讀音和含義亦相同，容易使一般消費者發生混淆和誤認，故被異議商標與引證商標屬近似商標。[11]

圖6

圖7

3、文字讀音相同、字形近似且文字無含義。

在原告沙馬股份公司(SAMAR S．P.A)訴商標評審委員會一案中，申請商標為“SAMAR”，引證商標為“SAMMAA”。一審法院認為，由於兩商標拼寫及讀音均相似，不足以為一般消費者所區分，易使相關公眾混同。[12]

4、由三個以上的字組成，無確定含義，部分文字排列順序相同或者發音近似、字形近似。

在原告帝人株式會社訴被告商標評審委員會商標駁回複審一案中，申請商標為“AQUADRY”，引證商標為“AQUADIVA”。商標評審委員會認為，申請商標“AQUADRY”與引證商標“AQUADIVA”僅末尾部分不同，而整體的字母構成及讀音均無明顯差別，並且兩商標均無消費者普遍知曉的確切含義，因此兩商標整體上容易導致消費者的混淆，構成近似商標。一審法院認為，申請商標和引證商標雖可如原告所述，將其分別拆分為首碼“AQUA”及相應單詞“DRY”和“DIVA”，並呼叫成相應的讀音、解釋成相應的中文含義，但由於“AQUA”、“DIVA”並非常用詞彙，該種拆分及其相應的讀音和中文含義並不為中國的一般消費者所知曉。對於中國的一般消費者而言，二者均由普通的英文大寫字母組成，均無一般消費者知曉的含義，二者前五個字母相同，僅尾部不同，從音、形上看，二者不存在足以引起消費者注意的差異，在整體視覺上易導致消費者的混淆，從而可能造成消費者對商品誤認、誤購。因此，申請商標和引證商標構成類似商品上的近似商標。[13]

對於部分文字排列順序相同，但整體差別較大的商標，不宜認定為近似。在原告北京依諾維紳傢俱有限公司訴被告北京北木木業有限公司侵犯注冊商標專用權糾紛案中，原告的注冊商標為“依諾維紳”，被告使用的商標為“依諾維托娜斯”。一審法院認為，從兩商標使用的文字來看，原告的商標由四個漢字構成，被告的商標由六個漢字構成。其中，兩商標頭三個文字相同，且該三個文字的排列順序亦相同。但是，被告使用的文字商標中後三個文字明顯與原告的注冊商標不同。對於相關公眾來說，雖然兩商標的部分文字、讀音和排列順序一致，但從整體上講，兩商標使用的文字數量不同，文字不完全相同，發音亦不完全相同，導致兩商標文字組合構成的整體明顯不同，因此，兩商標具備顯著的區別，不會導致相關公眾產生混淆和誤認。[14]

在中、英文商標中，如中文商標並非英文商標對應的音譯，不會給相關公眾造成混淆的，不應認定為近似商標。

在原告阿柯S．A．I．C(ARCOR SOCIEDAD ANONIMA INDUSTRIAL Y COMERCIAL)訴被告商標評審委員會、第三人深圳市怡爽生物科技發展有限公司一案中，原告主張享有權利的商標是英文商標“ARCOR”，爭議商標系中文商標“雅高”。商標評審委員會認為，阿柯S．A．I．C．在阿根廷等國家註冊的“ARCOR”商標為無含義字母組合，爭議商標“雅高”並非“ARCOR”的通用或唯一中文音譯形式，兩商標在讀音及文字上均沒有必然的對應關係，且阿柯S．A．I．C．未提供其在先使用“雅高”商標或“ARCOR”與“雅高”對應使用的證據，因此不能認定爭議商標“雅高”是“ARCOR”商標的中文對應商標，或是對“ARCOR”商標的複製、摹仿和翻譯。一審法院認為，“ARCOR”為無含義詞，按照其中文發音，可以有多個對應的中文譯文，原告即將其商號中的“ARCOR”翻譯為“阿柯”，故“雅高”與“ARCOR”並不存在唯一對應關係。因原告未提供證據證明其在中國註冊或者實際使用了“雅高”商標，其也無證據證明“雅高”為其“ARCOR”商標的對應中文形式，不能認定爭議商標是原告的商標。[15]

(二)圖形商標相近似的判斷

如兩圖形商標的構圖和整體外觀近似，易使相關公眾對商品的來源產生混淆的，則兩商標近似。在北京市第一中級人民法院(2005)一中行初字第658號原告昆山多威體育用品有限公司訴被告商標評審委員會一案中(申請商標及引證商標如下圖)，商標評審委員會認為，申請商標為圖形商標(如圖)，由三條短線條從左至右並成一條長線條構成，引證商標1為兩條粗線條和一條長線條構成，兩商標整體外觀近似，同時使用在“手套”等同一種或類似商品上容易使消費者產生混淆。引證商標2為三條短線條與一條長線條構成，與申請商標整體外觀近似，視覺效果接近，同時使用在“足球鞋”等同一種或類似商品上容易使消費者產生混淆。引證商標3雖然有文字部分，但其圖形部分由兩條短線條從左至右並成一條長線條，申請商標在外觀上與該圖形區別不大，同時使用在“衣服”等同一種或類似商品上容易使消費者產生混淆。一審法院認為，申請商標與引證商標整體外觀近似、視覺效果接近，容易使消費者產生混淆。[16]

圖8

在長沙羅茨鼓風機廠訴山東省章丘鼓風機廠侵犯注冊商標專用權糾紛案中，原告注冊商標為下圖1，被告使用的商標為下圖。

圖9

一審法院認為：兩商標均由5個英文字母構成，只是在字形上有所差異，被告使用的商標在字母“A”和“O”上做了部分變形處理，但對於普通消費者來說，經過了變形處理的“A”和“O”並沒有發生本質上的變化，尤其是當這兩個字母與其他英文字母組合使用的情況下，消費者更容易將他們識別為兩個字母，而非兩個圖形，故被告的商標仍然是由T、A、I、K、O這5個英文字母組成。因此，從整體上講，被告使用的商標與原告的注冊商標所使用的英文字母及其排列順序和讀音均一致，足以導致相關公眾產生混淆和誤認。[17]

如兩商標的組成要素相同或者部分相同，但二者的構圖、設計不同，則兩商標不近似。在原告北京依諾維紳傢俱有限公司訴被告北京北木木業有限公司一案中(涉案商標見圖1、2)，一審法院認為，原告商標圖形的上方為藝術化的椅子的造型圖形，椅子下方為一黑色倒斜三角。原告的商標不具有被告商標中的文字設計要素、文字的變形設計以及圓環的設計，唯一近似的地方是兩商標均設計有一個倒三角形。但是對於一般消費者來說，兩商標的差異明顯大於近似之處，而且其差異可以使消費者區分不同的商品來源，兩商標近似的部分不足以造成消費者對商品來源的混淆和誤認。[18]

圖10

(三)組合商標近似的判定

在組合商標中，如二者整體近似，則兩商標近似。在文字與圖形構成的組合商標中，由於文字便於相關公眾識別及認讀，容易給相關公眾產生較為顯著的視覺影響，屬於組合商標中的顯著部分：一般情況下，如果組合商標中的文字部分相同或者近似，則兩商標近似。在北京市第一中級人民法院(2006)一中行初字第200號原告西爾食品公司(Seara Alimentos S．A．)訴被告商標評審委員會駁回複審一案中，申請商標為“紅太陽SEARA及圖”，引證商標為“紅太陽及圖”(見下圖)。

圖11

商標評審委員會認為，申請商標和引證商標雖然外觀有一定區別，但兩商標中起主要識記作用的中文文字相同，含義及呼叫上也無區別，用在相同或類似商品上，易使消費者誤認為是同一企業的系列商標，從而造成混淆或誤認，因此兩商標已構成使用在相同或類似商品上的近似商標，申請商標應予以駁回。一審法院認為，對於中國的消費者而言，中文在商標中起到主要的識別和認讀作用，相關公眾在看到申請商標時會將其呼叫並識記為“紅太陽”，雖然申請商標在外形上與引證商標有一定區別，但在二者均具有“紅太陽”的情況下，相關公眾在看到申請商標時，容易聯想到引證商標，並認為申請商標與引證商標存在某種聯繫，誤認為是同一企業的系列商標，從而造成對商品來源的混淆和誤認，因此，申請商標與引證商標構成使用在相同或類似商品上的近似商標。[19]

在原告新鄉市步雲鞋墊有限公司訴被告商標評審委員會商標爭議行政案中(爭議商標及引證商標見下圖)，

圖12

商標評審委員會認為，漢字“彩步雲”與“步雲”分別為爭議商標與兩引證商標的主要識別部分，而兩者的呼叫、含義及構成要素差別明顯，爭議商標與兩引證商標均未構成商標法第二十八條所指的使用在同一種或類似商品上的近似商標。一審法院認為，雖然爭議商標和兩引證商標均為圖形和文字的組合商標，但是鑒於爭議商標中的漢字“彩步雲”和兩引證商標中的漢字“步雲”在各商標的整體上處於醒目位置，是呼叫兩商標的直接依據，起到了主要識別作用，故爭議商標中的漢字“彩步雲”和兩引證商標中的漢字“步雲”在各商標中是主要部分。由於“步雲”是一個臆造的無含義詞，將其作為商標標識的一個組成部分則具有較強的顯著性。爭議商標中的漢字部分在“步雲”前加上一個“彩”字，根據前述分析，“彩步雲”仍然沒有確切含義，但由於爭議商標使用了兩引證商標中具有較強顯著性的“步雲”，無論是在對商標的呼叫和對文字的認知上，均易使消費者誤認為爭議商標和兩引證商標之間存在某種關聯性，或者爭議商標和兩引證商標的商標專用權人之間存在某種聯繫，故爭議商標和兩引證商標屬於類似商品上的相近似商標。[20]

在原告凱洛尼克給養股份有限公司訴被告商標評審委員會商標駁回複審行政案件中(申請商標及引證商標見下圖)，

圖13

商標評審委員會認為，申請商標由矩形外框內黑色底色上的字母組合“K．C．S．”和一組文字“KELONIC CINEMA SOUND”上下排列構成，字母組合“K．C．S．”作為獨立部分處於申請商標的顯著位置，是申請商標用以稱呼和識別的主要構成部分。申請商標顯著部分字母與他人在先註冊的“KCS”商標相同，指定使用在類似商品上，因此兩商標已構成類似商品上的近似商標。一審法院認為，申請商標雖然包含了“KELONIK CINEMA SOUND”文字，但該商標“K．C．S．”文字部分字體較大，並加入了黑色背景，是該商標比較引人注意的部分；並且對於中國消費者而言，“K．C．S．”較“KELONIK CINEMA SOUND”更易於記憶和呼叫，因此，“K．C．S．”為申請商標的主要部分，該主要部分與引證商標文字相同，讀音相同，易使相關公眾混同，故申請商標與引證商標構成近似。[21]

兩商標中的文字雖然不同，但圖形相同或者近似，易使相關公眾對商品的來源產生混淆和誤認的，兩商標近似。在原告拉科斯特股份有限公司訴被告商標評審委員會、第三人鱷魚國際機構私人有限公司商標異議複審案中(被異議商標與引證商標見下圖)，

圖14

一審法院認為，被異議商標由英文“CARTELO”和一夾雜在文字之中的鱷魚圖形組成。雖然其中的“CARTELO”文字較大，但該文字為無含義的臆造詞，不易於中國相關公眾識別和記憶，鱷魚圖形雖在整體比例上不占主要部分，但對於中國的相關公眾而言，該鱷魚圖形具有很強的識別作用，消費者會更多注意鱷魚圖形，而較少注意“CARTELO”文字及其他標識元素，並將被異議商標識記為鱷魚商標。將被異議商標中的鱷魚圖形與引證商標一中的鱷魚圖形相比，兩者形態相近，僅頭尾朝向不同，被異議商標和引證商標一使用在類似商品上，容易使相關公眾對商品的來源發生誤認或者認為二者之間存在某種聯繫。因此被異議商標與引證商標一構成類似商品上的近似商標。[22]

注釋：

[1] See Calimafde，Trademarks and Unfair Competition，1970,p.1 et S。轉引自曾陳明汝著：《商標法原理》，中國人民大學出版社2003年3月第1版第10頁。

[2] See J．Gilson，Trademark Protection and Pratice，1976，pp.1～14。轉引自曾陳明汝著：《商標法原理》，中國人民大學出版社2003年3月第1版第10頁。

[3] 曾陳明汝：《商標法原理》，中國人民大學出版社2003年3月第1版第56頁。

[4] 北京市第一中級人民法院(2002)一中民初字第7321號民事判決書。

[5]北京市第一中級人民法院(2003)一中行初字第539號判決書。

[6]北京市第一中級人民法院(2004)一中行初字第333號判決書。

[7]北京市第一中級人民法院(2006)一中行初字第715號判決書。

[8]北京市第一中級人民法院(2004)一中行初字第584號判決書。

[9]曾陳明汝：《商標法原理》，中國人民大學出版社2003年3月第1版第299頁。

[10]北京市第一中級人民法院(2004)一中行初字第811號判決書。

[11]北京市第一中級人民法院(2004)一中行初字第585號判決書。

[12]北京市第一中級人民法院(2006)一中行初字第383號判決書。

[13]北京市第一中級人民法院(2004)一中行初字第717號判決書。

[14]北京市第一中級人民法院(2002)一中民初字第7322號判決書。

[15]北京市第一中級人民法院(2004)一中行初字第876號判決書。

[16]北京市第一中級人民法院(2005)一中行初字第658號判決書。

[17]北京市第一中級人民法院(2002)一中民初字第6591號民事判決書。

[18]北京市第一中級人民法院(2002)一中民初字第7321號民事判決書。

[19]北京市第一中級人民法院(2006)一中行初字第200號判決書。

[20]北京市第一中級人民法院(2005)一中行初字第850號判決書。

[21]北京市第一中級人民法院(2004)一中行初字第333號判決書。

[22]北京市第一中級人民法院(2005)一中行初字第825號判決書。