商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義近似，商標圖形的構圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標的三維標誌的形狀和外觀近似，顏色商標的顏色或者顏色組合近似，使用在同一種或者類似商品或者服務上易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認。

    判斷商標是否近似是國家商標確權機關在商標註冊申請審查、商標案件審理及商標行政執法機關進行商標侵權查處過程中經常考慮的問題。

    一、與商標近似認定相關的規定

    1、《商標審查及審理標準》

    商標相同和近似的判定，首先應認定指定使用的商品或者服務是否屬於同一種或者類似商品或者服務；其次應從商標本身的形、音、義和整體表現形式等方面，以相關公眾的一般注意力為標準，並採取整體觀察與比對主要部分的方法，判斷商標標誌本身是否相同或者近似。

    2、最高法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋[法釋(2002)32號]第十條

    人民法院依據商標法第五十二條第(一)項的規定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：(一)以相關公眾的一般注意力為標準；(二)既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對物件隔離的狀態下分別進行；(三)判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。

    3、《北京市高級人民法院關於審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》(京高法發[2006]68號)

    在判斷商標近似時應當以對相關商品具有一般性的知識、經驗的相關公眾在選購商品時所施加的普通注意程度為標準；足以造成相關公眾的混淆、誤認是構成商標近似的必要條件。僅商標文字、圖案近似，但不足以造成相關公眾混淆、誤認的，不構成商標近似，在商標近似判斷中應當對是否足以造成相關公眾的混淆、誤認進行認定。

    二、商標近似判斷的幾個原則

    1、應首先考慮商標指定使用的商品或服務的類似情況

    2、以相關公眾的一般注意力為標準

    3、應採取整體觀察與比對主要部分相結合的方法

    三、商標近似判定的主要問題及相關案例

    1、商標顯著識別部分的確定

    (1)商標由文字和圖形組成

    a．若圖形部分顯著性較強，一般認定圖形為主要(重要)識別部分，特別對第25類服裝或18類箱包類商品而言。

例：（圖1） 

    b．當圖形部分創意較弱或僅為背景時，文字為顯著識別部分。

（圖2）

    (2)中外文組合商標，一般以中文為顯著部分：

例：（圖2-2） 

    2、中文商標(包括顯著識別部分為中文的商標)的近似判定

    (1)未形成新的含義，且易使消費者混淆的，一般應判近似。

例：（圖3）

    (2)在引證商標增加的漢字與指定使用的商品、服務)關聯性強，顯著性較弱，一般應判近似。

例：（圖4）  

    但若該字與指定商品或服務無關聯，商標整體不易造成混淆的，則可以不判近似。

例：（圖5）

    (3)商標文字含義有區別，但易使消費者產生聯想，或認為是同一企業的系列商標的，應判為近似商標。

例：（圖6）  

    但如果在先商標沒有知名度，兩商標在含義或整體上可以區分的，根據個案情況，也可以判不近似。

例：（圖7）  

    3、中外文商標的近似判定

    (1)外文有明確字典含義的，以其主要含義或常用含義為判斷基礎。

（圖8）   

    EVERGREEN意為：常青的，常綠的；常青樹，常綠樹。

    (2)外文沒有明確字典含義，但其由兩個常見的英文詞彙組合而成，以一般消費者容易理解的含義為判斷基礎。

例1：（圖9）

例2：（圖10）

    (3)英文翻譯成中文採用音譯方式的，中文與英文固定的音譯或消費者普遍認知的音譯相同的，應判定為近似商標。

 例：（圖11）

    (4)雖然外文的中文含義不為普通中國消費者所知曉，但該單詞為普通英文詞典所收錄，且是該外文的唯一含義或主要含義，其與引證的中文商標所表達的含義相同，二者當屬近似商標。

例：（圖12）

    (5)若外文文字為非常用詞彙，且中文含義為外文的非常用表達方式，則可判不近似。

（圖13）

    北京市一中院判決：申請商標雖有中文含義“吉祥的(占星術用語)”，但該含義並不為中國的一般消費者所知曉，亦非常用詞彙，因此，中國的一般消費者不會將BENEFIQUE認讀為“吉祥的”，並與引證商標相混淆。

    4、外文商標的近似判定

    一般原則：

    考慮到中國消費者對外文商標的識別能力和習慣，在判斷外文商標近似時，對於相關的中國消費者相對生疏的字詞，要首先看外文的形(即字母構成)，其次看外文的讀音，第三看外文的含義，同時兼顧考慮外文的表現形式和商標的其他組成部分。對於中國消費者比較熟悉的外文字詞，其含義則應作為相對重要的審查內容。

    (1)兩商標均為一個詞構成的純外文商標，字母組合基本相同，僅字體或表現形式略有不同，則一般判為近似。但若一個商標的字母組合已經高度圖形化，導致消費者已經不會將二者混淆，則可以判為不近似。

（圖14）   

    (2)申請商標與引證商標為包含關係，被包含的商標在另一商標中相對獨立且構成顯著部分的，一般應判為近似。

（圖15）   

    但是，若其中一個商標的詞語組合已經形成新的整體含義，使兩商標在外觀、含義上區別明顯的，則可以不判為近似。

（圖16）

    四、商標近似判定應考量的其他因素

    1、在先商標的知名度

    商評委在實踐中也會考慮在先商標的知名度，如鱷魚圖形的相關案件。

（圖17）   

    2、共存協定

（圖18）

    3、實際市場情況，如兩商標長期共存

（圖19）

 

文章作者：候麗葉 國家工商總局商標評審委員會  來源：中華商標