目前，學界有關商標權限制的表述大都用“商標的合理使用”來描述，其實這種描述有值得商榷的地方。比如：在著作權領域，我們在討論合理使用的時候使用的術語是“著作權的合理使用”，即是對“權利”（著作權）的合理使用而不是對權利“物件”（作品）的使用。那麼為什麼在商標法領域在討論相同問題時卻使用“物件”（商標）的合理使用，而不是“權利”（商標權）的合理使用呢？

　　一、著作權合理使用的借鑒

    智慧財產權領域的合理使用制度發端於著作權，這是學界公認的，有學者考查其歷史後認為：“合理使用肇始於英國判例法。1740年，在Gyles訴Wilcox一案中，被告在自己的作品中摘用了原告275頁著作中的35頁。法官最後認為合理的節略摘用而創作出的新作品不侵權。1803年的Cory訴Kearsley一案中，法官第一次使用了‘合理使用’的概念。”[1]而商標法領域的合理使用制度要晚的多，我們沒有找到商標法領域合理使用制度起源的具體時間，但是從商標法的起源我們可以推算出來，因為“世界上第一部商標法是法國1803年制定的關於《關於工廠、製造廠和作坊的法律》，而美國1870才制定《聯邦商標條例》。”[2]如果說：討論哲學問題，言必稱希臘；討論民法問題，言必稱羅馬；則討論當代智慧財產權問題，言必稱美國。所以學者們在論述商標的合理使用時總是引用美國的商標合理使用判例和立法，如果商標合理使用制度最早起源於美國的話，則其要比著作權合理使用晚一百多年。所以，我們可以推論：商標法領域的合理使用制度借鑒了著作權合理使用制度，現在，我們研究一下著作權合理使用制度，以期對商標法領域的合理使用制度有所助益。

    著作權合理使用的物件到底是作品抑或權利？中國智慧財產權教科書認為，合理使用是指在特定的條件下，既不徵求著作權人同意，又不支付報酬而使用他人的作品的行為。顯然合理使用的物件是作品，而不是著作權。而美國學者L.RayPatterson認為：“合理使用的物件是作品著作權而非作品。因為使用版權必然導致對版權作品的使用，但是轉讓作品複製件並不必然導致作品版權的轉讓，反之亦然。所以使用作品並不等於使用版權，侵權者只能侵犯版權而不是作品。”[3]吳漢東教授則認為：“在沒有著作權存在的情況下，對他人作品的使用並無法律上的界限可言，而只是自然狀態下人對作品的支配。著作權法意義上的合理使用，涉及作者“專有領域”中作品，實質上是對其專有使用權利在一定條件下的無償利用。在著作權轉讓和許可使用制度中，著作權所有人移轉的並非是自己的作品，而是自己的專有權利；受讓人或被許可人只有取得這種權利，才能按照一定的方式或用途使用該種作品。與合理使用不同，這種權利的利用經常是一種有償利用。概言之，上述制度都涉及到著作權的動態利用，其共同利用的物件是作者的財產權利。”[4]當然這是學者們對著作權合理使用物件理論上的解讀。其實，考查中國著作權法第22條列舉的12種合理使用情形，便可以比較容易得出著作權合理使用物件是著作權，[5]而不是作品，其他國家和國際公約有關著作權合理使用的立法大同小異。如果“著作權合理使用”使用的是“著作權”，那麼商標法領域的合理使用為什麼是“商標的合理使用”，而不是“商標權的合理使用”呢？如果說商標法領域的合理使用制度是借鑒“著作權合理使用”制度的話，則商標法領域的合理使用應該是“商標權的合理使用”而不是學者所使用的術語“商標的合理使用”。

    二、商標權的合理使用的含義

    關於商標權的含義主要觀點包括：商標權是商標註冊人對其注冊商標所享有的權利。[6]商標權是法律賦予商標所有人對其注冊商標進行支配的權利。[7]商標權是商標註冊人依法支配其注冊商標並禁止他人侵害的權利。[8]商標權是商標權所有人依法對其商標所享有的專有使用權。[9]這些商標權的定義大都強調對“商標”這個符號的支配，其實，根據符號學的相關理論，商標結構中有三個要素：即商標、商品（服務）、出處（商譽）。也即：“有形的標記，即詞語、名稱、記號或圖案及其任何組合；使用的形式，即商品或服務的生產者或銷售者對標誌的實際使用；功能，即標示產品並區分他人所製造或銷售的產品。用符號學的術語來表示商標的三元結構即：能指（海爾商標）、所指（海爾公司的商譽）、對象（附著了海爾商標的冰箱、空調等電器）。”[10]所以商標符號學認為：“嚴格來說，商標所有人對能指（標誌）本身不享有任何權利，對能指（標誌）本身的權利屬於其他法律調整範圍，首當其衝的就是版權法。事實上離開了所指（商譽）和物件（商品），能指（標誌）本身並不成其為商標，也不足以產生商標權。” “離開了其所附著之營業和商業活動，在商標中不存在任何財產。”[11]所以商標並不是商標法保護的物件，商標法保護的物件是商標的區分功能或顯著性，也即“商標與商品在思想上的關聯性”。

    由此，有學者認為：“商標是商標標誌與該標誌所代表的有關商品資訊的統一體，商標的生成與演變是通過商標標誌與具體的商品之間發生聯繫，即通過將商標標誌貼附於具體商品上而進行的。因此，商標權概念中的‘對商標進行支配’的含義就應該是指對商標標誌貼附於具體商品進行支配，或者說商標權就是商標權人將其商標標誌貼附於其商品上的權利，當然，這也包含著排除他人將該商標標誌貼附於該他人商品之上的權利。因此，這裡‘對商標進行支配’既不能脫離商標標誌，也不能脫離商品，是對商標標誌與具體商品之間的聯繫的支配。無論是單獨的商標標誌還是單獨的商標標誌所使用的具體商品均不在商標權人的支配控制之下。”[13]所以，根據中國商標法第51、52的規定：“商標權人的支配權以核准註冊的商標和核定使用的商品為限。禁用權是未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標。”由此，我們可以這樣界定“商標權合理使用”的含義：即未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，而不產生混淆的行為，當然，對於馳名商標的使用標準是不產生淡化的後果。

    三、商標權的合理使用的檢討

    學界一般將商標權的合理使用類型分為：敘述性使用、指示性使用和非商業性使用

　　（一）敘述性使用。其實，“敘述性使用”使用都是描述性的商標，這些商標的“第一含義”通常是直接描述商品的品質、主要功能、原料、用途等的通用詞彙。只是商標權人經過長期使用該普通詞彙獲得了“第二含義”（商標）以後，才通過註冊獲得商標專用權。所以許多國家的立法大都規定“敘述性使用”以對商標權進行限制。比如，中國《商標標法實施條例》第49條規定:“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號、或者直接表示商品的品質、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用”。《德國商標法》第23條規定：只要不與善良風俗相衝突，商標或商業標識所有人應無權禁止第三人在商業活動中使用：（a）其姓名或地址。(b)與該商標或商業標識相同或近似的，但與商品或服務特徵或屬性，尤其是其種類、品質、用途、價值、地理來源或商品的生產日期或服務提供的有關標誌。美國《蘭哈姆法令》的第33條規定：將並非作為商標，而是對有關當事人自己的商業上的個人名稱的使用，或對該當事人的產地有合法利益關係的任何的個人名稱的使用，或對該當事人的商品或服務，或其地理產地有敘述性的名詞或圖形的使用，作為合理使用。《歐共體商標條例》第6條規定：商標所有人無權制止協力廠商在商業中使用自己的名稱或者地址，以及有關品種、品質、數量、價格、原產地等特點的標誌……。

    一般來說，敘述性使用滿足三個條件：第一、被告的使用是為了描述自己的商品或服務；第二、被告的使用是善意的、合理的；第三、該使用是描述性的而非商標意義上的使用。[15]根據第三個條件，我們認為該“敘述性使用”使用的是符號的第一含義（公有領域的符號），並不是標示商品和服務來源的使用，即符號的第二含義（他人的商標）。既然使用的並非他人的商標，又何談“商標的合理使用”？更不可能是“商標權的合理使用”！比如：在著作權領域，如果使用者使用的是公有領域沒有版權作品，由於該作品沒有著作權，就根本談不上著作權合理使用。所以，“敘述性合理使用”使用的根本不是他人的“商標”，更談不上合理使用他人的“商標權”了。在著名的“三株”商標敘述性合理使用案：濟南三株藥業有限公司擁有“三株”注冊商標，江蘇天寶藥業有限公司在藥品外包裝上使用“三株菌+中草藥”文字的行為，涉嫌侵犯“三株”及圖形商標專用權。後來國家商標局作出批復，認為江蘇天寶藥業有限公司在口服液商品包裝上使用的“三株菌+中草藥”文字，既不是商標，又不是商品名稱，而是對該商品成份進行說明的文字，不構成侵犯“三株”及圖形商標專用權的行為。我們以為，國家商標局的認定是正確的，江蘇天寶藥業有限公司根本沒有使用“三株”商標，而是用公有領域的詞彙“三株菌”來描述自己產品所使用的原料，所以用此案來解釋敘述性合理使用顯然是牛頭不對馬嘴。又如：“薰衣草”商標敘述性合理使用案：湖南恒安紙業有限公司在其生產銷售的手帕紙、餐巾紙上使用了“薰衣草”字樣，隨被“薰衣草”商標專用權人訴至法院。北京市第一中級人民法院經審理認為，根據《商標法實施條例》第四十九條規定，注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的品質、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。法院的判決無疑是正確的，湖南恒安紙業有限公司顯然使用的是“薰衣草”第一含義（一種植物的名稱），並沒有用“薰衣草”來標示自己的商品（其商標是“心相印”），而是以此來描述自己產品的香型。

    （二）指示性使用。據學者考察，“指示性合理使用的原則最初是在1992年的New Kids on the Block v.News America Publishing,Inc.一案中確立的。美國法院以如果被告不使用原告的商標就無法準確地說明其所發起的這項民意調查為由駁回了原告的請求。但由於‘New Kids on the Block’不是描述性短語，僅是一個音樂組的標記，所以不適用蘭哈姆法規定的‘敘述性合理使用’，而被賦予新的名詞‘nominative fair use’,即被提及的合理使用或指示性合理使用。”[16] “該案被認為是確定指明商標權人的合理使用原則的第一案。在該案中,原告New Kids onthe Block是一個組合樂隊,被告是美國新聞出版公司和Gannett衛星資訊網路公司。美國新聞出版公司做了一個調查,該調查問年輕的讀者你最喜歡五人中的哪一個？使用了這個組合的名稱和照片。”[17]我們以為，本案作為指示性使用做合理使用的抗辯也比較牽強，因為根據上述案例內容我們無法知道“新孩子組合”的商標是不是馳名商標，如果不是馳名商標，則該案不屬於商標權合理使用的範圍。因為被告（美國新聞出版公司和Gannett衛星資訊網路公司）和原告（組合樂隊）提供產品和服務不相同（也不類似）。商標權人“新孩子組合”無權禁止他人在不相同（也不類似）的產品和服務上使用該標誌，而商標權合理使用的前提必須是在相同或類似商品和服務使用商標權人的商標。另外，假設在該案中“新孩子組合”的商標是馳名商標，被告在使用原告商標時也不是在標示自己的商品和服務，而是在客觀地說明其提供商品或者服務的性質，也即被告不是在商標意義上使用原告的商標，既然如此，也就不屬於商標權的合理使用範圍。

    有學者在討論指示性使用時引用了這樣一個案例：“ 1924年,被告普裡斯特尼茨購買了‘Coty’香粉和‘Coty’的大瓶香水後，將其重新包裝進行銷售。由於被告在銷售中使用了原告的商標，原告提起訴訟要求被告停止使用自己的商標。霍姆斯大法官在判決中稱，‘當商標的使用方式沒有欺騙公眾時，我們看不出商標使用的詞彙會如此神聖不可侵犯，甚至於都不能用它來說明事實情況。”[18]其實，這種情形不屬於商標權合理使用的範圍，因為被告普裡斯特尼茨是在原告的產品（“Coty”香粉和香水）上使用了原告的“Coty”商標。而商標權的合理使用必須是行為人未經商標權人許可在自己的產品或服務上使用商標權人的商標的行為，顯然該案的被告是在原告商品上（“Coty”香粉和香水）使用了原告的商標（“Coty”），因此，不屬於本文界定的商標權的合理使用範圍。

    還有案例：“一位名叫Deenik的商人並未加入寶馬汽車公司銷售網路，但卻專門經銷二手寶馬汽車，並提供寶馬汽車的維修服務，並在廣告中稱自己‘提供BMW的維修’、‘專門從事BMW維修’，以及自己是BMW專家”。寶馬汽車公司訴Deenik商標侵權。歐共體法院認為：不在廣告中使用商標權人的商標，就無法向公眾說明所銷售的二手商品，以及維修服務或維修者的性質。因此，只要BMW汽車已經經過商標權人同意而投放市場，BMW商標權人就無權阻止他人使用BMW商標向公眾誠實地說明其從事BMW汽車的維修、其專門維修BMW汽車，以及其是BMW汽車的專家，除非其使用BMW商標的方式會引起消費者對其與BMW汽車公司之間關係的誤認。”[19]我們以為，該案屬於本文界定的商標權使用的行為，因為原告的商標是用在“汽車”這種商品的馳名商標，而被告在提供汽車維修服務時使用原告商標，但是，只要沒有造成混淆或淡化，即可認定為合理使用。

    當然，學者在論述指示性合理使用時經常引用的是“非英特爾公司（比如聯想）生產的電腦主機的外殼標注‘Intel Inside’，以說明其使用了英特爾公司的CPU的事實”。我們以為，該種使用屬於本文界定的“商標權合理使用”的範圍，因為使用者未經商標權人同意在相同或類似的商品上使用了與商標權人相同的商標。比如：聯想電腦主機上標示的‘Intel Inside’，英特爾公司與聯想公司生產同類商品（電腦），聯想公司未經英特爾公司許可在其生產的電腦主機上使用Intel商標。一般情況下，此種行為無疑是商標侵權行為，但是聯想公司使用Intel商標只是表明其主機的CPU來源於英特爾公司。我們以為，英特爾公司當然會默許聯想公司使用其Intel商標，只有這樣，消費者才能夠清楚的知道其使用的CPU來源於英特爾公司，如果消費者對英特爾公司CPU非常滿意的話，下次購買電腦主機時，他還會選擇帶有‘Intel Inside’的聯想電腦，所以聯想公司是在免費給英特爾公司做廣告，英特爾公司何樂不為呢？但是指示性使用原應符合如下三個條件：即被告若不使用該商標將無法表示；被告在合理必要的限度內使用；該使用不得暗示其與原告存在贊助或者許可關係。”

    （三）非商業性合理使用。有學者把商標的非商業性使用也當作“合理使用”。[21]即：第一、非商業性的滑稽模仿。比如：“2002年，賀歲片《大腕》中鋪天蓋地的廣告效應，諸如‘可笑可樂’、 ‘報喪鳥’等，給觀眾留下了深刻的印象。這些對馳名商標‘似是而非’的表達很容易讓觀眾‘對號入座’，逗得他們捧腹大笑。”[22]第二、新聞報導和新聞評論。第三、在字典中使用。此種使用應當盡到必要的注意義務，說明來源，不應使公眾誤認為該商標是通用名稱，從而淡化該商標。其實，我們以為，對他人的商標進行非商業性的使用，不符合本文對商標權合理使用的界定，因而不屬於商標權合理使用的範圍，因為這種非商業性的使用根本沒有把商標權人的商標用在相同或類似的商品和服務上，此種使用既不屬於商標權人的支配權，也不屬於禁用權範圍。

    總之，敘述性使用雖然用在與商標權人相同或類似的商品和服務上，但是，使用人使用的根本不是商標權人的商標，所以此種使用不屬於商標權合理使用的範圍。指示性合理使用，顯然屬於商標權合理使用的範圍，因為使用人在相同或類似的商品或服務上使用了商標權人的商標。非商業性的使用根本沒有把商標權人的商標用在相同或類似的商品和服務，所以此種使用不屬於商標權合理使用的範圍。

    四、餘論

    我們以為，認定商標權合理使用的標準不是所謂的敘述性或指示性的使用，而應該是混淆標準（非馳名商標）或淡化（馳名商標）。因為，不管是敘述性的使用還是指示性的使用，只要該種使用造成了消費者的混淆或造成了馳名商標的淡化，無疑都不屬於合理使用範圍。其實，學者們認為，在認定是否屬於敘述性合理使用的時必須參考的標準之一就是：“在使用方式上是否對他人商標作了突出性使用……可能造成相關公眾的混淆。”[23] “從對商標的使用是否造成混淆的結果判斷”。[24] “對描述性詞彙的使用是公正和善意的（這其實是不混淆和淡化使用的另一種表達）。”[25]而在認定是否構成指示性合理使用時的必須參考標準之一就是：“不會使消費者誤認為該店鋪的經營者與商標註冊人存在某種聯繫。”[26] “不得暗示使用人與權利人之間存在贊助或許可關係。”[27] “只要不採取導致消費者對服務來源產生混淆的方式，維修者有權使用商標善意的描述自己的服務。”[28]所以，不管是何種使用方式，只要構成了消費者混淆或導致馳名商標淡化，都不構成合理使用。由此，判斷商標權合理使用的終極標準應該是混淆或淡化。凡是不構成混淆或淡化而行使他人商標權的行為就屬於商標權合理使用。正如美國大法官J.HOLM ES所言：“商標權只是用於阻止他人將其商品當作權利人的商品出售,如果商標使用時只是為了告知真相而不是要欺騙公眾，我們看不出為何要加以禁止。商標不是禁忌。”[29]下面我們嘗試提出商標權合理使用的若干類型，以抛磚引玉。

　　（一）未注冊商標商譽範圍外的使用。關於未注冊商標保護的條件之一，學者們認為：“在一定區域內享有一定知名度，為消費者所熟悉的未商標才具有財產價值，容易遭到搶注或仿冒等侵權危險。所以有保護的必要……。”[30] “未注冊商標應具備知名性，即要在一定地域範圍內知名。”[31]在德國，“對於經註冊取得之商標稱之為形式商標權，對於未經註冊但已經使用之標識在一定條件下亦予以保護，而稱之為實質商標權，只要一定之表徵在‘特定交易範圍內’被當成是某項商品或服務之標記，而能與他人所提供之商品或服務相區別，即受到商標法之保護。”[32]從以上學者們的論述中，我們認為，未注冊商標得到保護的前提是有一定的知名度，因為有了知名度，才會有區分功能，才會給商標權人帶來商業利益，才會有保護的必要。但是必須注意的是：未注冊商標只能在其知名的地域內得到相應保護。正如美國《蘭哈姆法》規定，“獲得聯邦註冊的，商標權效力遍及全美國，而一般的未注冊商標，其商標權只在商標使用地有效。”[33]所以，在未注冊商標知名地域以外的地域使用該未注冊商標在相同或類似的商品和服務上，一般不會產生混淆，因而屬於商標權的合理使用範圍。

    （二）註冊但非馳名商標的非混淆使用。對於註冊但非馳名商標的使用，只要沒有產生混淆，即屬於商標權的合理使用範圍。比如：

    香榭裡花園樓盤名稱糾紛案。“深圳某房地產公司在深圳開發了名為“香榭裡花園”的樓盤，並在與不動產範圍有關的第36類註冊“香榭裡Champs Elysees”商標。上海某房地產公司則開發“香榭麗花園”住宅社區，並在廣告中使用了“Champs Elysees，香榭麗花園”的圖文標識，深圳某房地產公司起訴上海某房地產公司侵犯其商標專用權。法院認為：原告的產品和服務主要在深圳地區，而被告的產品和服務主要在上海地區，並且消費者在購買商品房時會施加比較高的注意力，消費者不會產生混淆。”

　　（三）馳名商標的非淡化使用。如：“1989年,法律資料庫商標Lexis曾經起訴,請求法院禁止豐田公司在其新推出的豪華小車上使用‘淩志(Lexus)’商標，但其請求最終並未得到法院的支持。儘管如此，Lexis商標並未由於淩志的存在而弱化。”[35]再如：“商業性的滑稽模仿只要不使消費者認為模仿者是在用馳名商標標示自己的商品或服務，從而產生一個商標指示了兩個來源這一印象，就不會構成淡化。例如，在Jordache案中，被告模仿原告的商標而使用了Lardashe（有“肥臀”之意）商標，用於大號女褲。法院認為，被告的目的主要是為了幽默，這種滑稽模仿不僅不會削弱原告商標與其商品的聯繫，反而會強化這種聯繫，因而判決被告的模仿不構成侵權。”

文章作者：高榮林  文章來源：中華商標