案情重播

    2012年3月1日，本版刊登了《是冒充還是自行改變註冊商標？》一文，文中所述案情為：成都某調味品有限責任公司（以下稱當事人）註冊了美未王子圖形加文字組合商標，核定使用在第30類醬油等調味品上，但當事人實際使用的是“美味王子”字樣，並標注了註冊標記。

    成都市某工商局隨即立案調查，辦案機構與核審機構在該案的定性問題上產生分歧：辦案機構認為當事人的行為屬於冒充註冊商標，核審機構則認為是自行改變註冊商標的違法行為。原文作者認為此案應定性為冒充註冊商標行為。

    討論意見

    （一）

    筆者認為，本案應定性為自行改變註冊商標行為。

    自行改變註冊商標與冒充註冊商標均規定在《商標法》第六章商標使用的管理中，但對於哪些行為是自行改變註冊商標，哪些行為是冒充註冊商標，《商標法》及其《實施條例》並未作出明確規定。《國家工商行政管理局關於貫徹實施〈商標法〉有關問題的批復》（工商標字〔1994〕第261號）曾指出，掌握和區分自行改變註冊商標和冒充註冊商標這兩種行為之間的關係和界限，需針對具體商標案件個案認定。基本原則是對註冊商標作局部或較輕微的改動，如改變商標文字部分的字體，或在不改變圖形主體的前提下對圖形部分作某些變動或增減等，屬於自行改變註冊商標行為；如果對註冊商標的主體部分（包括文字和圖形）進行大的或根本性的改變，則該商標應視為一件新商標，此商標未註冊前就在使用中加注註冊標記，則屬於冒充註冊商標行為。雖然該批復已於2004年6月30日被《國家工商行政管理總局關於廢止有關工商行政管理規章、規範性檔的決定》（工商法字〔2004〕第98號）廢止，但其所蘊涵的區別自行改變註冊商標行為與冒充註冊商標行為的原則及思路對於當前商標使用管理仍具有借鑒意義。

    《商標法律理解與適用（第二次修訂版）》（中國工商出版社2009年1月第1版）指出，冒充註冊商標行為與自行改變註冊商標行為均屬於一般商標行政違法行為。自行改變註冊商標未改變原註冊商標的本質特徵，改變後的商標與原註冊商標屬於近似商標，其法律後果不直接影響其商標專用權能否有效保護的問題。反之，如果改變後的商標與原註冊商標不屬於近似商標，就不屬自行改變註冊商標行為，如當事人仍將該改變後的商標作為註冊商標使用，其行為構成冒充註冊商標行為。

    本案中，當事人實際使用的美味王子組合商標，與其原註冊商標美未王子組合商標相比，僅僅是將“未”改成“味”，兩商標讀音相同、整體結構相似。結合最高人民法院《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第九條第二款“商標法第五十二條第（一）項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的註冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告註冊商標的商品有特定的聯繫”之規定，美味王子與美未王子這兩件組合商標構成近似商標。因此，本案中當事人的行為應定性為自行改變註冊商標行為。

    （二）

    冒充註冊商標與自行改變註冊商標是兩種不同的違法行為，前者是未註冊商標的違法行為，後者是註冊商標的違法行為。自行改變註冊商標是商標註冊人對自己的權利範圍認識不足，其實際使用的商標標誌是從獲得核准註冊的商標派生出來的，與原註冊商標直接關聯，主觀上不存在故意性。冒充註冊商標是商標使用人在未註冊商標上標明“註冊商標”字樣或者加注註冊標記的行為，具有主觀故意性。

    實踐中，商標一些細小的變化往往視為自行改變註冊商標。如：改變後的商標與原註冊商標在視覺上基本無差異的；差異不大的字體改變，不影響認讀的排列方向的改變，以及其他不涉及商標主要部分和顯著特徵的改變，並且不會引起公眾混淆誤認的；善意地將印刷體的商標改為其他字體，或者善意地給黑白圖樣商標施加一定顏色的。

    本案中，當事人將美未王子註冊商標中的“未”改成了“味”，雖然“美未”和“美味”兩個詞意思不同，但該註冊商標屬文字和圖形組合商標，應當按文字圖形組合商標構成近似的標準來判斷兩件商標是否近似，不能僅從文字字義上判斷。根據《北京市高級人民法院關於審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（京高法發〔2006〕68號）第16點的規定，圖形文字組合商標有下列情形之一，足以造成相關公眾混淆、誤認的，可以認定為近似商標：（1）商標整體近似的；（2）商標文字相同或者近似的；（3）商標文字不同，但圖形相同或者近似的；（4）可以判定為近似組合商標的其他情形。本案當事人實際使用的商標標誌同原註冊商標只是“未”字字形上的變化，沒有改變註冊商標的顯著特徵和整體特徵，且圖形與原註冊商標相同，屬近似商標，故此案應定性為自行改變註冊商標行為。□謝華琪

    （三）

    商標局於2000年3月2日作出《關於註冊商標中文字使用問題的批復》（商標案〔2000〕96號）。該批復對西安楊森公司在註冊商標實際使用中，將註冊商標手寫繁體的“采樂”文字改為簡體“采樂”並增加了“2%及圖”、同時加注註冊商標標記的行為，認定為自行改變註冊商標。這一批復表明商標局採用的判斷規則是，實際使用的商標與原註冊商標具有相似性，即可認定為自行改變註冊商標。當然，使用這種判斷規則需要結合個案的具體情況。最高人民法院《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第九條第二款對商標近似作出了界定，商標近似主要是指兩件商標相比較，“其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告註冊商標的商品有特定的聯繫”。本案當事人在實際使用中，只是將圖文組合的美未王子註冊商標中的“未”字改為“味” ，其他均未改動；“未”與“味” 兩字的含義雖然明顯不同，但讀音相同，整體結構相似，因此這兩件商標應屬近似商標。根據上述商標局批復所採用的判斷原則，此案應定性為自行改變註冊商標的行為。

    （四）

    自行改變註冊商標是指在使用註冊商標時，自行改變已經核准註冊商標的文字、圖形、字母、數位、三維標誌和顏色組合以及上述要素的組合等，是對商標權客體的改變。自行改變註冊商標行為主要有兩個特徵：一是商標註冊人將核准註冊的商標圖樣自行改變後予以使用；二是商標註冊人實際使用的商標標誌是從獲得核准註冊的商標演變而來的，與核准註冊的商標近似。

    據案情介紹，當事人實際使用的商標標誌，是將原註冊商標的“未”改成了“味”,只是字形上的變化，原來的圖形加文字組合以及半圓形均沒有改變。《北京市高級人民法院關於審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（京高法發〔2006〕68號）第16點，對如何判斷圖形文字組合商標是否近似的問題作出的解答是：“圖形文字組合商標有下列情形之一，足以造成相關公眾混淆、誤認的，可以認定為近似商標：（1）商標整體近似的；（2）商標文字相同或者近似的；（3）商標文字不同，但圖形相同或者近似的；（4）可以判定為近似組合商標的其他情形。”本案當事人使用的美味王子商標標誌，商標半圓形組合在整體上與原註冊商標相同，文字“美味王子”與“美未王子”近似，沒有形成另外一件新商標。因此，本案應定性為自行改變註冊商標行為。□範　松

    （五）

    筆者認為，當事人的行為屬自行改變註冊商標的違法行為，理由如下：

    1.冒充註冊商標是指商標沒有被核准註冊，但使用時標注“註冊商標”字樣或註冊標記的行為，有故意冒充的主觀性。當事人將圖文組合商標中的“美未王子”改成“美味王子”，真實意圖可能是覺得“美味王子”更容易被消費者識別與理解，並不是想將一件新商標冒充註冊商標使用。

    2.自行改變註冊商標是指商標註冊人將核准註冊的商標的文字、圖形或其組合擅自改變後進行使用的行為。這裡的改變是指細微的改變，沒有發生質的變化。美未王子與美味王子這兩件商標從總體上看，直觀的視覺和聽覺效果基本相同，普通消費者施以一般注意力很容易發生混淆，根據最高人民法院《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第九條和第十條的規定，可判斷二者為近似商標。□鄭向洪

    （六）

    筆者認為，本案應定性為自行改變註冊商標的行為。

    根據《商標法》第四十四條和第四十八條之規定，冒充註冊商標與自行改變註冊商標的根本區別是前提條件不同。前者是使用未註冊商標的違法行為，後者是使用註冊商標的違法行為。當事人是在擁有註冊商標美未王子的基礎上，在使用時擅自將其中的“未”字改為“味”字而發生違法行為，符合《商標法》第四十四條“使用註冊商標，有下列行為之一的” 的前提條件。

    根據《商標法》第四十四條、第五十一條的規定，商標註冊人在使用註冊商標時，應以商標註冊證為依據，應與核准註冊商標的所有元素完全一致，否則屬於自行改變註冊商標。自行改變註冊商標，是商標註冊人在實際使用並標注註冊標記時，在保持其註冊商標基本特徵的前提下，擅自改動其註冊商標的文字、字母、數位、圖形、立體形狀、顏色組合等的違法行為。該行為的主要特徵是在保持原註冊商標基本特徵的前提下的改變，即改變後的商標與原註冊商標仍屬於近似商標。若實際使用中對其註冊商標的本質特徵進行了改變，改變後的商標與原註冊商標已不屬於近似商標，且對改變後的商標加注了註冊標記的，則構成冒充註冊商標行為，甚至可能侵犯他人註冊商標專用權。

    本案當事人實際使用的商標標誌與原註冊商標相比，只是將原註冊商標中的“未”字中的某筆劃變成了一個“口”，二者中文讀音相同，字面意義無實質差異，整體視覺效果相同，公眾施以一般注意力根本不會感覺這是一件新商標。在排除侵犯他人註冊商標專用權的可能後，應將當事人的行為認定為自行改變註冊商標。□黃曉莉

    （七）

    冒充註冊商標與自行改變註冊商標是兩種不同的違法行為，前者違反的是《商標法》關於未註冊商標使用的規定，後者違反的是《商標法》關於註冊商標使用的規定。從立法意圖上看，禁止冒充註冊商標行為的目的是維護消費者的合法權益，使消費者不因此受到欺詐；禁止自行改變註冊商標則屬於維護商標註冊原則的規定，其目的是保證商標註冊的嚴肅性。

    冒充註冊商標與自行改變註冊商標的行為主體不同，前者的主體是將未註冊商標充當註冊商標進行使用的人，可以是任何一個使用商標的人；後者的主體是將已經註冊的商標標誌自行改變後進行使用的人，只能是商標註冊人或者商標被許可使用人。冒充註冊商標主要表現為將該商標標明為“註冊商標”或者標注註冊標記，自行改變註冊商標則表現為商標註冊人將核准註冊的商標圖樣自行改變後予以使用。

    本案中，當事人已註冊美未王子商標，不是沒有自己的註冊商標，不存在冒充註冊商標的主觀故意。從客觀上看，美味王子與美未王子商標不存在明顯差異，構成近似商標。因此，筆者認為此案應定性為自行改變註冊商標。

    值得注意的是，筆者在中國商標網查詢到的美未王子商標，註冊人是某自然人，並非原文所述成都某調味品有限責任公司。如果該自然人為某調味品有限責任公司的法定代表人，工商機關應指導其辦理商標使用許可手續，簽訂合同並報商標局備案。

文章作者：吳非  來源：中國工商報-商標世界