中國《商標法》第十三條第三款對馳名商標跨類保護進行了原則性的規定，最高人民法院頒佈的《關於審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十條規定馳名商標跨類保護需要綜合考慮原馳名商標的顯著程度、關聯性和在相關公眾中的知曉程度等因素。筆者認為除此外，還要考慮商標的獨創性和對各方利益的衡量等因素。

     一、商標的顯著程度

    商標的顯著性也叫識別性，能起到對商品或服務的區分作用。對馳名商標的跨類保護而言，商標的顯著程度越高，其受到跨類保護的範圍就越廣。根據商標固有顯著程度的強弱我們可以把商標分成臆造商標、任意商標、暗示商標。臆造商標馳名後，消費者在看到該商標的第一時間就會想到與之對應的商品或服務，所以對該種馳名商標可以給予較寬範圍的跨類保護；任意性商標和暗示商標的顯著性相對弱一些，在具體裁判時可以根據馳名商標的具體顯著程度和其他因素來判定其合理的跨類保護範圍；敘述性商標雖然也可以成為馳名商標，但是由於其本身的公共特性，所以一般不宜進行跨類保護。臆造商標、任意商標、暗示商標的固有顯著性程度呈遞減趨勢，不過對馳名商標進行跨類保護時並非只考慮此一項標準，而是需要結合商標的持續使用時間、廣告宣傳和在公眾中的聲譽度等因素具體分析。

    二、在相關公眾中的知曉程度

    在相關公眾中的知曉程度具體指該馳名商標在使用被訴商標或企業名稱的商品的相關公眾中的知曉程度。相關公眾是指與使用商標所標識的某類商品（服務）相關的消費者，和生產或者銷售上述商品（服務）的其他經營者以及銷售網路中所涉及的銷售和相關人員等。也就是說，相關公眾包括兩部分：一部分是與該商標所使用的商品或者服務相關的消費者；另一部分是與該商標所標識的商品或者服務銷售密切關係的其他經營者。在這兩部分公眾中，涉及任何一部分人都是法律規定的相關公眾。
    在跨類範圍方面，如果一個商標只是在相關公眾中馳名，而不能達到在一般公眾或大多數消費者中馳名的狀態，那麼針對其跨類保護就需要控制在合理範圍內；如果一個商標已經達到了在一般公眾或大多數消費者中的馳名程度，就可以對其根據具體情況給予較寬範圍的跨類保護。

    三、關聯程度

    關聯程度是指使用馳名商標的商品與使用被訴商標或者企業名稱的商品之間的關聯程度，其解決的是馳名商標跨類保護具體可以跨多大範圍的問題。如果商品兩者之間的關聯程度很緊密，使消費認為商品之間可能產生一定經濟上的聯繫就可以獲得跨類保護；如果二者商品之間的關聯程度不大，那麼為了維護他人或者公共利益就不能對其進行跨類保護。因為商品的關聯度屬於主觀判斷的問題，沒有統一的衡量標準，所以在司法實踐中需要法院根據具體問題具體分析。一般來說，關聯程度應當參考商品之間生產方式、銷售管道、消費物件等因素進行比較。

    四、其他相關因素

    其他相關因素是個兜底條款，屬於法官自由裁量的範疇。在筆者看來，有兩個因素需要特別注意，第一是獨創性。第二是利益的衡量。

    （一）商標的獨創性
    眾所周知，商標的知名度越大，商標的區別功能也就越顯著。當某一商標成為馳名商標以後，它比普通商標已經具有了較強的顯著性。有法院認為獨創性和顯著性有著十分密切的聯繫，獨創性可以被包含在顯著性中考慮。但是筆者認為，商標的獨創性對馳名商標跨類保護的影響有時是顯著性無法完全替代的。臆造商標的固有顯著性較強，消費者在任何時候看到該商標就會下意識地想到特定的商品或者服務。所以對於作為臆造的馳名商標，在跨類保護時應該給予較寬的保護範圍；而對任意商標和暗示商標而言，由於獨創性差一些，其標識功能也就沒有臆造商標高，在進行馳名商標的跨類保護時，就要受到一定程度的限制而謹慎把握；對於描述性商標而言，由於該商標使用的一般是一些通用詞彙和描述性詞彙，屬於公共資源的範疇，儘管該商標通過“第二含義”馳名了，但是也無權限制他人在正當合理的範圍內註冊和使用該商標。例如，沈嘉曦在“殼牌國際對瀋陽騰達扇貝圖形異議案”中評論說：“瀋陽某調味品公司的扇貝商標駁倒了鼎鼎大名的英國殼牌公司的異議，關鍵原因就在於貝殼屬於普通事物，缺乏獨創性。”當然，並不是說馳名商標跨類保護就是根據商標獨創性來劃分其保護範圍的，而是想說獨創性對馳名商標跨類保護的範圍具有的一定的影響，在裁判中需要予以考量。

    （二）利益衡量
    利益平衡是指在一定的利益格局和體系下出現的利益體系相對和平共處、相對均勢的狀態。商標權作為智慧財產權的一種，其本身就具有與生俱來的壟斷性，而且近些年來對於馳名商標的保護範圍更是一直在不斷的拓寬，所以如何處理好馳名商標所有人、被異議商標申請人和消費者的合法權益，就顯得尤為重要。不過，個人利益和公共利益並不是不可調和的矛盾，在一定的條件下二者是可以和諧相處的，這就要求在個人利益和公共利益發生衝突的時候對二者作出一些條件限制，凡是突破這些限制性條件的行為都要受到規制。

文章作者：西南政法大學民商法學院 潘林青 文章來源：大河網