一、商標近似理論

    關於商標理論，主要有兩種：商標近似與商標混淆理論。商標近似理論主要對商標的音、形、義進行對比，有章可循，便於操作；商標混淆理論以相關公眾是否構成混淆作為基礎，相關公眾對商標的認識程度以及注意力不同，隨意性比較大，選擇不同的相關公眾群體進行測試會得出不同的結論。在司法實踐中操作起來也比較難。如果對這兩種理論做一次選擇，從納什均衡定律來看，我們會選擇商標近似理論作為侵權判定的依據，現實中，中國就是以商標近似理論為主的。
    但是一旦選擇，就是弊端的開始，商標近似理論主要通過一些客觀標準對商標進行判定，對比相關商標的音、形、義，可以得出商標近似與否，進而判定商標是否構成侵權。不過，近似商標卻並不一定構成侵權，但根據近似理論卻有可能被判定為侵權，這就違反了商標的主要功能是“識別”的初衷。因此商標近似理淪需要進行新的考慮。

    二、商標近似理論的發展

    （一）司琺判例中的發展
    商品的多樣化以及商標數量的不斷增加表明近似理論對中國商標事業的發展起到了積極的作用，不過隨著經濟的不斷發展，商標近似理論在實踐運用中，顯得捉襟見肘，導致一些糾紛懸數載而未決。
    1、“散利痛”商標之爭
    從1993年打到2005年，歷時12年的“散利痛”案件之爭[1]，就是商標近似理論與商標混淆理論的鬥爭判斷過程。西南藥業公司對“散列通”商標擁有權利，羅須公司對“散利痛”商標擁有商標權，因為商標近似，雙方都要求撤銷對方的商標。在一、二審中，法院認為，“散列通”與“散利痛”構成近似，容易導致消費者混淆，因此判定將“散列通”商標撤銷；而在2005年最高人民法院進行提審時則認為，“散列通”可以註冊，雖然法院給出的官方解釋是中國不認可未註冊的藥品商標，所以“散列通”商標可以註冊，但實質上，“散列通”、“散利痛”兩商標雖然近似，但不構成混淆。最高法院並沒有簡單地根據商標近似去判決，而是根據混淆理論對此案進行了重新思考。
    2、大富翁商標之爭
    另一個是“大富翁”案[2]，臺灣大宇資訊公司在中國大陸對“大富翁”商標擁有權利，盛大網路則開發了一款遊戲“盛大富翁”，大字公司認為“大富翁”與“盛大富翁”構成近似，盛大網路侵犯其大富翁商標權。在審判中，法院認為兩者不構成近似。
    雖然盛大富翁與大富翁只有一字之差，從商標對比的角度分析，兩者構成近似。但是，法院認為根據相關公眾的認知，“盛大富翁”與“大富翁”商標不構成混淆，因此兩者不構成商標近似，本案中法院通過混淆來判定商標近似，實際上是放棄了單純對比商標的做法，通過混淆理論來判定商標侵權。
    3、鱷魚商標之爭
    長達十二年之久的“鱷魚”品牌訴訟案[3]，則是商標近似理論與商標混淆理論較量的世紀之爭。(法國)拉科斯特股份有限公司(LACOSTE)(以下簡稱“法國鱷魚”)對“鱷魚圖形”商標享有權利，(新加坡)鱷魚國際機構私人有限公司(CROCODILE INTERNATIONAL PTELED)(以下簡稱“新加坡鱷魚”)對“CARTELO及圖形”享有商標權利，法國鱷魚認為新加坡鱷魚商標侵犯了其商標權，請求法院撤銷新加坡鱷魚的商標。
    從字面上看，兩商標中文部分完全相同，構成近似。但是最高人民法院認為，商標構成要素上的近似並不必然造成混淆，應根據案情綜合各種因素認定是否構成混淆。法院判定兩商標不構成近似。最高人民法院將是否構成混淆作為判定侵權的觀點躍然紙上，最終明確了混淆理論在處理商標侵權糾紛中的地位。
    通過以上分析可以看出，商標近似與混淆的案件，少則數年，多則十幾年。在司法判決中，法官也在不斷擴大商標近似理論的內涵，使得商標近似理論能夠適應商標審判的需要，為司法實踐進行了有益的指導，但是，從另一個方面看，也說明現有商標理論已經不能適應審判實踐的需求，而司法實踐中，主要依靠法官對商標近似理論進行擴大解釋來解決審判中遇到的問題，這樣的做法不利於審判工作的進展。

    （二）立法中的發展
    通過司法實踐，法院也注意到了商標近似理論的弊端，於是開始對商標近似理論進行解釋。
    2001年修訂的《中國商標法》採取了近似說，但為了彌補近似說的不足，隨後最高人民法院頒佈的《關於審理商標民享糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《中國商標法解釋》)對商標近似做了擴大解釋，即“……其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯繫。”雖然沒有點明是混淆，實際上這條司法解釋的規定將混淆包含在了商標近似中。
    從1982年新中國第一部《中國商標法》制定，到2002年《中國商標法解釋》出臺，歷時20年，最高人民法院將混淆可能性植入商標近似理論中。2013年新修訂的《中國商標法》第五十七條第二款規定，“未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”，這是中國首次以法律的形式將混淆理論納入近似理論中。
    新《中國商標法》的規定表明，中國商標法意義上的近似，不僅是指商標標識方面的相似，還包括使相關公眾產生混淆，即一種混淆性近似。商標近似理論在保持原有意思的同時，將商標混淆理論也加入到其中，中國的商標近似理論已經不再是單純的商標近似，而是一種名為近似，實為混淆的侵權判斷理論。由於商標的發展，“散列通”、“散利痛”一類的近似商標還會不斷出現，而 “近似商標”的規定已經成為商標經濟發展的一個障礙，混淆理論則是以相關公眾為中心，以是否構成混淆為依據，能夠更加客觀地甄別近似商標的共存，因此，混淆理論更加符合中國商標理論的發展趨勢。

    三、商標混淆理論
  。商標混淆理論早已有之，美國的《蘭哈姆法》首次以法律的形式規定，即“任何人在商業活動中，使用任何文字、名稱、標記或圖案或上述要素的結合於有關的商品或服務或商品容器之上，由此可能導致混淆，或導致誤解或欺騙，使人誤認為其商品或服務或商業活動源於他人或由他人贊助或許可的，應當承擔侵權責任。”

    （一）國際公約的規定
    《與貿易有關的智慧財產權協定》第16條規定：“注冊商標所有人有權阻止他人未經許可而在貿易活動中使用與其商標相同或近似的標誌，以防止造成混淆的可能。”根據協定的規定，在造成混淆的可能之前，商標所有人就有權阻止，根據第16條的精神，國際組織判斷商標是否構成侵權是以混淆作為判斷依據。

    （二）歐盟立法規定
    《歐共體商標條例》引言中描述：“混淆可能性構成商標保護的特別條件。”根據其第8條和第9條的規定：“除在相同商品使用相同商標應推定混淆存在之外，在相同或類似商品上使用相同或近似商標時，除非存在混淆的可能，不應駁回商標註冊申請或認定構成商標侵權。”
    《德國中國商標法》第14條第2款第2項規定：“所謂聯想性混淆，是指公眾對行為人用於仿冒的商標與商標所有人的商標存在某種關係發生聯想，它只是意味著相關交易階層對兩種商標產生某種觀念上的聯繫。”
    在Sabel BV　v Puma AG Rudolf Dassler Sport案中，歐盟法院強調，公眾可能相信該產品或服務來源於同一個經營者或來源子具有經濟聯繫的經營者，才可能構成商標侵權[4]，即引起相關公眾混淆才構成侵權，否則，單獨的相似不構成侵權。

    （三）美國的商標混淆理論
    美國國會在制定《蘭哈姆法》時，明確指出防止消費者混淆是其主要的立法目的[5]。作為判例法國家，美國不但在《蘭哈姆法》確立商標混淆理論，而且將商標混淆理論具體應用於司法審判中。
    在AMF Incorporated v．Sleekcraft Boats案中[6]，AMF是一家製造家庭娛樂遊艇的公司，擁有Slickcraft商標，主要生產休閒娛樂遊艇；被告Nescher擁有Sleekcraft商標，生產低輪廓賽艇。安德森（Andersen）法官認為：當被控侵權人的商品與商標所有人的商品成為競爭產品時，如果商標非常相似，足以造成混淆，則一般認為存在侵權。若是相關產品，則還需要考慮八種因素。休閒艇與賽艇是兩款可以區別的產品，消費群體也不同，初審法院和第九巡迴上訴法院均判決兩商標不構成混淆。
    根據以上分析，是否造成消費者混淆是判斷商標侵權的依據，雖然各個國家和地區對商標混淆的判斷標準不一致，但都是建立在商標、商品(服務)、相關公眾這三個座標上去認定。《與貿易有關的智慧財產權協定》確立了商標混淆理論，歐盟則要求必須造成相關公眾混淆，美國則根據商品的特徵、功能以及相關市場是否構成競爭來豐富混淆理論。其立法規定和司法實踐值得我們思考和借鑒。

    四、中國商標混淆理論的構建

    （一）混淆理論的要素
    商標混淆有很多種類型，中國正處於商標近似商標混淆過渡的階段，主要是指出處混淆，即指相關公眾無法分辨或錯誤的認識事實上產自不同企業的商品或服務的一種事實狀態，這種混淆狀態從根本上破壞了商標的識別功能[7]。商標近似理論是以商標標識本身為基礎，商標混淆理論則是以商標與商品的結合為基礎，以相關公眾的判斷為標準的一種商標理論體系。商標混淆理論主要有三個要素：商標標識、商品(服務)、相關公眾。三者統一結合，作為判斷商標侵權的三駕馬車，將會準確地判斷商標是否構成侵權。

    (二)混淆理論的應用
   如果以商標、商品或服務、相關公眾為座標，混淆理論可以表示如下：

圖

    如圖所示，以商標相似度、商品(服務)相關度、相關公眾誤認度分別為X、丫、Ｚ由，建立數學模型，三條數軸的最大值為100％，可以就混淆侵權設立一千臨界值U=XYZ，當這三個數的乘積超過臨界值，就構成混淆；反之，則不構成混淆。這樣就降低了混淆認定的主觀性所帶來的不足。
    1、商標相似度
    商標相似度主要對比商標標識，除了根據傳統理論，從其音、形、義進行對比分析，由於新中國商標法將聲音商標納入法律體系，如果純粹的聲音商標與視覺商標在發音、寓意上具有一致性，也要認定其具有相似性。商標的作用是通過使用體現出來的，判斷商標相似性既要考慮商標權利人的使用現狀，也要考慮商標侵權人的使用現狀，如果是僅僅製造類似商標而不進行使用，也沒有流露市場進行宣傳，對比商標相似度是沒有意義的。
    2、商品(服務)相關度
    商標的主要功能是識別商品的來源，而相關商品的認定，不同的領域具有不同的標準，首先可以根據《尼斯協定》對商品的分類進行認定，然後根據商品的特徵、用途、功能、消費群體等進行認定其相關度。
    3、相關公眾的混淆度
    中國商標法解釋第八條已將相關公眾界定為消費者和經營者。筆者認為，相關公眾的範圍應該縮小為消費者。商標的主要作用是幫助消費者識別商品，歐盟的《歐共體商標條例》、美國的《蘭哈姆法》以及中國臺灣地區《中國商標法》都把相關公眾界定為消費者，中國臺灣地區中國商標法甚至直接規定“對於在類似商品或服務上使用與商標權利人相同的商標……有致相關消費者混淆誤認之虞者”。
    消費者和經營者是市場中兩個不同的群體，因此對商標的注意程度也就有所差異，消費者在購買商品時，對商標的認知只是一種普通的認識，沒有太多的專業分析，因此其對商標的對比能力比較弱，也容易產生混淆；經營者是商標和商品的持有者，對商標之間的差異也更容易感知，其注意力明顯要高於消費者。而在市場中，消費者是商品的最終所有者。
    在商標侵權糾紛中，無論是原告還是被告，選取相關公眾進行測驗時，都會選擇對自己有利的群體作為樣本，這不但要消耗巨大的人力、物力與財力，而且由於測試群體、測試數量的不同，其證據的證明力也受到考驗。那麼，該如何對相關公眾的混淆度進行測試呢?在大資料時代成為可能，大資料不用隨機分析法這樣的捷徑：而採用所有資料的方法，其誤差會降到最小。使用大資料選擇所有相關公眾，然後根據各種消費指數進行計算，獲得其最精確的混淆度。雖然大資料的應用還不是很廣泛，但是隨著5G時代的到來，一部手機就可以分析出相關公眾的混
淆度，科技的發展也為混淆理論的應用提供了客
觀條件。
 
    五、小結

    商標的主要功能是識別，只有防止混淆，才能保證商標的識別功能。商標混淆理論已經被國際條約以及大多數國家所接受，是商標的基礎理論。商標混淆理論由於其三維角度——商標、商品(服務)、相關公眾，可以更加客觀地處理商標問題，隨著科技的發展，特別是大資料以及5G技術的運用，商標混淆理論在實踐中的運用有了支撐，在科技的幫助下，商標混淆理論可以充分發揮其在商標近似理論時代無法展現的優勢，讓商標侵權案件得到更加客觀的評判。
    作者單位:上海大學智慧財產權學院

    注釋：
    [1]見最高人民法院（2009）行提字第1號，最高人民法院（2007）行監字第111-1號。
    [2]《最高人民法院》2011第12期。
    [3]見最高人民法院（2009）民三終字第3號。
    [4]Sabel BV.V Puma AG Rudolf Dassler Sport[1997]E.C.R.I-6191;[1998]R.P.C.1999.(parasitic 8,30)
    [5]S.Rep.No.1333,79th.,2d Sess.3(1946). 
    [6]AMF,Inc.v.Sleekcraft Boats,599 F.2d 341(9th Cirradiated 979). 
    [7]黃暉：《馳名商標與著名商標的法律保護》，法律出版社，2001年版

文章作者：高海壘  文章來源：中華商標