編者按

  著作權刑法保護是指對侵犯著作權的行為實施刑事判決，以加大對此類犯罪的打擊力度。經過十幾年的實踐，刑事保護已成為保護著作權最具威懾力的手段，但其保護力度和範圍仍然有限。本文作者在總結多年工作經驗的基礎上，對中國著作權法刑法保護現狀、面臨的問題以及如何完善立法進行了探討。

用刑罰手段保護著作權，在中國只有十幾年的時間。自1994年頒佈《全國人大常委會關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）以來，中國著作權刑法保護經歷了一個從無到有，並且在司法實踐中摸索發展的過程。不過，筆者在多年的工作實踐中發現，對侵犯著作權行為追究刑事責任，雖然是保護著作權最具威懾力的手段，但中國著作權刑法保護的力度和範圍還有限，還存在諸多問題亟待解決。

刑法保護現狀不容樂觀

 1997年修訂刑法時，立法機關將《決定》的基本內容納入了刑法典。中國刑法規定著作權犯罪的條文和罪名分別是兩個，即刑法第二百一十七條規定的侵犯著作權罪和第二百一十八條規定的銷售侵權複製品罪。

 從條文內容來看，刑法只是將著作權法第四十七條和四十八條規定的著作權侵權行為的一部分納入刑事打擊的範圍，而且要求違法所得數額較大或者違法所得數額巨大，或者有其他嚴重情節的才按犯罪處理。同時，刑法規定兩種犯罪的法定刑偏低。從立法來看，運用刑罰手段保護著作權的力度有限。

 從刑事司法角度看，中國著作權刑法保護現狀不容樂觀，不僅人民法院審判的案件數量較少，而且只有極少數犯罪分子受到嚴厲的懲罰，這可以從最近幾年來的統計資料中看到。2009年，全國法院共審結侵犯著作權罪（刑法第二百一十七條）案件86件，判決生效人數142人。2009年，全國法院共審結銷售侵權複製品罪案件11件，判決生效人數19人。2010年，全國法院共審結侵犯著作權罪案件85件，判決生效人數為142人，其中判處實刑的有56人。2010年，全國法院共審結銷售侵權複製品罪案件5件，判決生效人數為10人。2011年1月至9月，全國法院共審結侵犯著作權罪案件386件，判決生效人數為400人，其中判處實刑的有216人；判處緩刑、免予刑事處罰、單處罰金的共有184人。同期，全國法院共審結銷售侵權複製品罪案件17件，判決生效人數26人。需要注意的是，以上資料並不含適用刑法第二百二十五條以非法經營罪定罪（實為著作權犯罪）的案件。

 顯然，上述統計數字反映的情況，並沒有如實反映出中國侵權假冒行為的實際狀況。2010年下半年以來，國務院開展了全國打擊侵犯智慧財產權和制售假冒偽劣商品專項行動，各地查處的侵犯著作權犯罪案件成倍增漲。不過，目前，專項行動還不是常態化手段，專項行動結束以後，著作權犯罪案件查處數量是否可能回落到前幾年水準，正是公眾所關心的問題。

刑法調整範圍小處罰標準不高

 雖然對侵犯著作權行為追究刑事責任，是保護著作權的最具威懾力的手段，但從筆者多年的工作經驗來看，我國著作權刑法保護仍存在諸多問題。

 首先，刑法調整侵犯著作權犯罪行為的範圍小，很多行為被排斥於犯罪之外。中國刑法規定的侵犯著作權犯罪行為種類少，無法與著作權法相銜接。依據著作權法第四十八條規定，行為人實施八種侵犯他人著作權的行為，在構成犯罪的情況下，都應當依法追究刑事責任。而與之對應，刑法第二百一十七條所規定的侵犯著作權罪客觀行為方面，卻只列舉了4種行為，分別對應著作權法第四十八條的第1、2、4項，以及第5、8項的部分內容，這意味著刑法對侵犯著作權的行為的刑罰處罰範圍限制在4種侵犯著作權行為之內。

 其次，刑法第二百一十八條規定的銷售侵權複製品罪的構成要件不夠科學。該條以“違法所得數額巨大”作為入罪條件，使得大量的無法證實違法所得數額或者違法所得數額較小，但銷售盜版複製品已經形成商業規模（即非法經營數額巨大）的案件的行為人，不能得到有效的懲治。《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第6條規定：“以營利為目的，實施刑法第二百一十八條規定的行為，違法所得數額在十萬元以上的，屬於‘違法所得數額巨大’。”正因如此，適用刑法第二百一十八條定罪的案件一直寥寥無幾。

 再者，刑法第二百一十七條、第二百一十八條規定的刑罰標準過低，與刑法其他相關條款規定的刑罰不平衡。刑法第二百一十七條規定的侵犯著作權罪的罪狀關鍵字是“複製發行”，第二百一十八條規定的銷售侵權複製品罪的罪狀關鍵字是“銷售”，實質上都是一種經營行為。理論上，此條文與刑法第二百二十五條（非法經營罪）之間存在特別法與普通法的關係。既然如此，侵犯著作權罪、銷售侵權複製品罪與非法經營罪的法定刑應當大體相當。但現行刑法規定前兩者的法定最高刑分別為7年和3年有期徒刑，而非法經營罪的法定最高刑為15年有期徒刑。這導致了一些對不符合侵犯著作權罪或者銷售侵權複製品罪構成要件的行為，以非法經營罪定罪併科處重刑的判決。

相關條文仍需細化

 那麼，應如何加大著作權的刑法保護？筆者認為，可以從以下幾個方面著手：

 首先，完善刑法關於著作權犯罪的規定，可以考慮從以下幾個方面對刑法第二百一十七條、第二百一十八條規定進行修正：如對刑法第二百一十七條關於侵犯著作權行為的入罪範圍，實現刑法規範與著作權法規範相銜接。筆者認為，在刑法典中應當對侵犯著作權的行為方式採取一種開放的、概括的規定，將具體行為方式及關鍵性術語與著作權法的表述相統一。比如，刑法第二百一十七條第1項規定的行為方式是“複製發行”，而著作權法第四十八條第1項規定的侵犯著作權行為包括“複製、發行、表演、放映、廣播、彙編、通過資訊網路向公眾傳播”等一系列行為。那麼，對刑法關於“複製發行”的含義，需通過司法解釋予以明確。《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》以及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）分別對“發行”的概念進行了解釋，從這一系列司法解釋和規範性檔的規定來看，最高司法機關已經明確告訴我們，實踐中已經不能局限於刑法規定中“複製發行”的字面意義去執法。

 筆者在多年的工作經驗中發現，刑法上的“複製發行”和著作權法上的“複製、發行”的概念解釋不能統一。究其原因，這應歸於刑法條文表述的行為概念不能如實反映犯罪行為發生的現實。類似問題還出現在刑法第二百一十七條第1項規定的“作品”的理解上，該項所指的“作品”是否應當與著作權法第三條界定的“作品”作概念同一的理解，也需要有關機關做出進一步解釋。因此，需要對這些概念的法條表述重新作出科學安排，做到刑法和行政法規的有效銜接。

  其次，要加大著作權刑法保護，筆者認為，應當修改刑法第二百一十八條規定的銷售侵權複製品罪的構成要件，將“違法所得數額巨大”修改為“非法經營數額較大或者有其他嚴重情節”；對於“違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的”，應當設置更高的法定刑幅度予以規制。在刑法修訂以前，《決定》第二條對違法所得以及相關處罰進行了明確規定，但修訂後的刑法第二百一十八條對於銷售侵權複製品罪只設置了一個量刑幅度。實踐中，通過《解釋（二）》和《意見》相關條款對“發行”含義所作的擴大解釋（包括“銷售”），實際上已經大大縮小了刑法第二百一十八條的適用範圍，即通過擴大適用刑法第二百一十七條來解決刑法第二百一十八條難以適用的問題。

  最後，應提高侵犯著作權罪和銷售侵權複製品罪的法定刑，使之與非法經營罪的法定刑取得平衡。完善刑法將為司法機關提供更為便利的執法條件，但“徒法不足以自行”，要切實形成打擊著作權犯罪的高壓態勢，還需司法機關的艱苦努力。打擊著作權犯罪是一項長期而艱巨的工作，我們不能滿足於運動式執法的短期效果，必須努力推動打擊著作權犯罪執法行動的常態化。（作者：苗有水   作者單位：最高人民法院刑事審判第二庭 轉載自國家智慧財產權戰略網）