未經註冊但客觀上可用以區別商品或服務的標誌，可稱為未注冊商標。①中國中國商標法原則上不承認“未注冊商標專用權”，但允許使用未注冊商標，司法實踐亦肯定以未注冊商標為標的的許可合同有效。②在先用人與註冊人之間的利益安排上，中國《中國商標法》最新修正前，只存在關於禁止不正當搶注的規定，而缺乏兼顧先用人與善意註冊人利益的先用權制度，因而在很長一段時期內，未注冊商標相關學說多以創設先用權制度為要。③在中國《中國商標法》最新修正後，其第59條第3款首次規定先用權，允許先用人在他人註冊後在原範圍內繼續使用商標，顯著促進了先用人的利益。但是，除商標被他人搶先註冊的風險外，先用人還可能面臨商標被他人在後使用(其中明知在先未注冊商標已存在卻仍使用的，即本文所稱“搶用”)的風險，此時在後使用人並未註冊，故無先用權的適用餘地。在缺乏明確法律依據的情況下，商標搶用行為是否合法，先用人的利益在何種程度上應受到保護，涉及民法與智慧財產權法的銜接難題，極易引起困惑。于此，已有學者對發生商標搶用時的利益安排提出了立法建議。④與前述學者研究視角不同，筆者于本文中以“蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司訴天津市小拇指汽車維修服務有限公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛案”(指導案例30號)為範本，⑤以解釋論的視角，探討商標搶用的法律適用問題。

　　該案原告杭州小拇指公司自成立起使用“小拇指”商號，以商業特許經營的方式從事汽車維修業務，於2008年取得商業特許經營備案。2008年6月，被告之一天津華商公司與杭州小拇指公司簽訂《特許連鎖經營合同》，許可天津華商公司在天津經營“小拇指”品牌汽車維修連鎖中心。圍繞“小拇指”的使用，合同對天津華商公司及其加盟店、分支機搆的企業名稱、商號使用、功能變數名稱申請等方面專設限制條款。2010年12月，雙方因履行前述合同發生糾紛，經仲裁解除合同。前述合同存續期間，另一被告天津小拇指公司於2008年10月成立，法定代表人與天津華商公司法定代表人相同。兩被告在從事汽車維修及通過網站進行招商加盟時多處使用“小拇指”標識。直到2011年1月，杭州小拇指公司方取得系爭“小拇指”文字注冊商標。原告訴請判令被告停止使用“小拇指”字型大小、停止商標侵權及不正當競爭行為，並要求賠償損失。法院生效判決認為，被告行為不僅構成商標侵權，還構成不正當競爭。

　　該案是迄今發佈的指導案例中，為數不多的智慧財產權與競爭糾紛案件之一，其裁判要點均闡發實務上已較成熟的觀點，堪稱四平八穩；⑥此時，借助指導案例所受的關注，突破原告訴訟請求，探討更多的可能性，或許是充分利用該指導案例的另一種途徑。事實上，整理該案時間軸可知，原被告特許經營合同存續期間，系爭商標一直未取得註冊，直到雙方合同解除後一段時間，系爭商標才被核准註冊。於此值得考慮的是，在原告取得註冊之前，系爭“小拇指”商標很可能曾以未注冊商標的形態，由原告在經營中使用：該案審理已查明，商標註冊前原告以“小拇指”為企業名稱開展品牌經營已久，而企業名稱與服務商標的關係素來密切；⑦不僅如此，在註冊申請已提出但尚未獲得核准的階段，即使原告缺乏主觀認識，但客觀上已將“小拇指”字樣作為商標使用的可能性更是不容忽視。其實，如果原告能夠證明其曾在商標核准註冊以前，便已在廣告宣傳、招商等經營活動中或閘店裝潢、維修用具上使用“小拇指”字樣，而該字樣能夠起到指明服務來源的作用，實際上即有主張未注冊商標早已存在的事實基礎，⑧此時該案便可歸為典型的未注冊商標“搶用”糾紛。在此背景下，若原告由此主張“小拇指”未注冊商標上的權益，要求被告賠償相關損失，法院是否應予支持？以該問題的解答為線索，筆者擬探討未注冊商標“搶用”難題在現行法規範下的解決方案。

 

　　二、當事人不存在特別信賴關係時“搶用”原則上合法

 

　　拋開該案事實而言，具有指導意義的問題是，中國現行法對搶用行為原則上究竟采何種態度？換言之，此處欲解決的現實問題是：去除指導案例中原被告曾存在合同關係這一事實要件，假設原被告間並無特別聯繫，此時被告明知原告在先使用“小拇指”仍然搶用是否違法。

 

　　(一)現行規範的理解與影響

 

　　1.《中國商標法》

　　關於未注冊商標的法律性質，已出現無效力說、市場先行利益說、民事權利說、中國商標法上的權利說等多種學說。⑨其實，未注冊商標範圍甚廣，顯著性、知名度各有不同，在不同法域中受保護程度不同，其性質判斷終須回歸實定法的理解。

　　按中國《中國商標法》第13條，未註冊的馳名商標，在反混淆方面具有與普通注冊商標專用權相同的效力；按第32條，未註冊但已使用並有一定影響的商標，雖亦具有禁止不正當搶注的效力，但在排他效力上不如注冊商標，亦小於未註冊馳名商標；按第15條，未注冊商標所有人，可以通過異議程式，以申請人與自己存在合同等特殊關係而明知商標存在為前提阻卻他人的註冊，但此種異議權只能面向特定相對人；若某未注冊商標根本缺乏可援引的實定法保護依據，則該商標上就不存在中國商標法上的效力。由此可見，“未注冊商標”集合內，法律性質多元並存，隨商標實際使用動態變化。在解釋論下，學說若試圖以單一性質概括之，恐怕都不完整。《中國商標法》新增第7條對商標註冊、使用應遵循誠實信用原則的規定，雖然可能關涉搶用行為，但因其屬於不完全規範，具體法律效果的確定還須結合其他規定。⑩《中國商標法》在第13條、第15條、第32條、第44條、第45條中不同程度地限制商標搶注行為，並在第59條第3款中通過賦予先用人繼續使用的權利以限制在後註冊人的專用權，但以上規範中僅第13條明確賦予馳名商標先使用人以阻卻他人使用的權利。

　　綜上，除非未注冊商標之影響力可以達到《中國商標法》第13條下“馳名商標”的標準，當他人並未“搶注”，而只是使用未注冊商標(即本文所稱之“搶用”)，則在先使用人似並無中國商標法下的禁止權。以該案為例，只要“小拇指”商標不屬於馳名商標，原告就不能依據中國商標法禁止他人搶用。

 

　　2.《反不正當競爭法》第5條

　　《反不正當競爭法》第5條第2項規定，經營者不得擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

　　“未注冊商標”與“商品名稱、包裝、裝潢”在一般觀念下屬不同事物，但在中國商標法觀念下則緊密相連。(11)最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第2條規定，具有“區別商品來源的顯著特徵”的商品名稱、包裝、裝潢，應當認定為《反不正當競爭法》第5條第2項規定的“特有的名稱、包裝、裝潢”，而“顯著性”正是《中國商標法》第11條對可得註冊的商標之基本要求，由此可見，司法解釋視野中《反不正當競爭法》對知名商品特有名稱、包裝、裝潢予以保護的正當性基礎，與《中國商標法》何以保護商標，其實是相同的。既然《反不正當競爭法》第5條規定了“禁止使用”的法律效果，那麼它是否可以作為阻卻搶用的依據？

 

　　(1)司法實踐狀況

　　四川江口醇酒業(集團)有限公司訴瀘州佳冠酒業有限公司、林錦泉不正當競爭及侵犯商標專用權糾紛上訴案肯定了“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”作為未注冊商標受《中國商標法》保護的可能。(12)而某運動鞋公司訴泉州市某體育用品有限公司侵害商標權糾紛案則肯定未注冊商標作為“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”受《反不正當競爭法》保護的可能，承認《反不正當競爭法》第5條第2項也屬於未注冊商標的保護規範，未注冊商標的使用人若主張自己的商標屬於商品名稱、包裝、裝潢等，可以獲得《反不正當競爭法》保護。(13)由於“知名”的標準低於《中國商標法》第13條下的“馳名”，(14)該觀點在認定侵權成立方面可能有利於未注冊商標使用人。

　　按照以上司法實踐中的做法，允許同一物件以兩種面目出現，自然可以允許《反不正當競爭法》第5條阻卻搶用未注冊商標的行為。僅剩的疑問是：一旦放開“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”與“未注冊商標”的“身份互換”，會產生體系矛盾嗎？(15)

 

　　(2)《中國商標法》與《反不正當競爭法》第5條相交錯的可行性

　　第一，雖然“知名”之要求比“馳名”低，但《中國商標法》第13條第2款不會被架空。

　　首先，排他範圍不同。《反不正當競爭法》第5條所承認之排他範圍已被司法解釋限制在相同地域範圍內，(16)這與未註冊馳名商標的效力範圍相比大受限制。其次，排他強度有別。《中國商標法》第13條在未註冊馳名商標上所設權利內容，與商標專用權達到同等高度，故類似于物權，無論他人行為是否正當，只要在後使用存在混淆可能性，權利人即可行使禁止權。

　　第二，《反不正當競爭法》第5條與《中國商標法》第32條不發生矛盾。

　　《中國商標法》第32條前段保護“在先權利”，後段保護“有一定影響的未注冊商標”。“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”到底是在先權利，還是未注冊商標，曾引起一些困惑。有學者即認為，鑒於專利法司法解釋認為在先權利包括知名商品特有包裝或者裝潢使用權，(17)則中國商標法也可以作類似擴張解釋。但該學者同時認為，此種解釋將引發“難以回避的價值衝突”：若按知名商品特有名稱、包裝或者裝潢之功能將其視為未注冊商標，則此時搶注之法律後果實應由《中國商標法》第32條後段規定。為化解“衝突”，該學者提出，《中國商標法》第32條後段所稱的未注冊商標，例外地不能包括“知名商品特有名稱、包裝或者裝潢”。(18)該解釋進路未免迂回。本文認為，這種觀點未能準確定位“在先權利”、“未注冊商標”、“他人已經使用並有一定影響的商標”這三者的關係。

　　“他人已經使用並有一定影響的商標”僅為未注冊商標中的一種類型，其他類型的未注冊商標，只要有其他的實證法保護依據，仍不妨作為一種法定權益，進入“在先權利”範疇，(19)因此“知名商品特有名稱、包裝或者裝潢”作為未注冊商標的一種，有《反不正當競爭法》第5條作為賦權依據，可以成立“在先權利”。但是“在先權利”之權能，必須遵循其“賦權規範”所允許的範圍。《反不正當競爭法》第5條對“知名商品特有名稱、包裝或者裝潢”所授予之權能，限於禁止不正當競爭行為，故如果當事人將其“知名商品特有名稱、包裝或者裝潢”作為“在先權利”，其實際能夠主張的，仍以禁止不正當搶注為限，一旦超出此範圍，則其“權利”就不存在法律依據。若當事人將“知名商品特有名稱、包裝或者裝潢”作為“他人已經使用並有一定影響的商標”提出主張，則依照《中國商標法》第32條後段處理即可，同樣亦僅能禁止不正當搶注行為。綜上，允許《中國商標法》與《反不正當競爭法》第5條形成交錯關係，並不會引起體系上的矛盾。

　　綜上所述，在《中國商標法》禁止搶用規範稀少的情況下，《反不正當競爭法》第5條第2項規定，反而躍升為阻卻搶用的重要法律依據。以本案為例，“小拇指”未注冊商標可能達不到馳名商標的標準，那麼原告還可以主張“小拇指”字樣屬於其知名商品特有名稱或特有裝潢，如果其知名程度符合法院對知名商品的認知，則有可能通過《反不正當競爭法》第5條獲得保護，達到禁止搶用的效果。

 

　　3.民法介入的可能性及限度

　　民法是否可以介入未注冊商標的保護，牽涉到智慧財產權的基本觀念之爭。早在《中國商標法》尚未規定先用權時，實務中即有法官以先用人未注冊商標上的民事權益依法應保護為由，在個案中創設實質上的先使用抗辯，但此舉受到學者批評。(20)

　　民法與智慧財產權法應當處於何種互動關係，學界存在兩種立場：有學者認為，應在司法過程中通過傳統民事法律制度實現智慧財產權法“補漏式立法”;(21)亦有學者對此提出批評，認為其他法律規定僅是在保護市場先行利益，而並不是在保護特定智慧財產權，從而為智慧財產權法定主義辯護。(22)雙方主張似乎南轅北轍，但觀其內容，區別似主要在“名”不在“實”。前者在批評智慧財產權法定主義時，提供如下實例：原告指出被告產品重大缺陷，原告訴被告侵害其“技術成果權”，一審法院以此技術資訊不成立智慧財產權為由，駁回原告請求。有關學者提出，此時應由民法補足智慧財產權法，即某一技術資訊上不能成立智慧財產權時，提供技術的一方雖未訂立書面合同，仍可通過事實上的合同義務、不當得利返還義務等方式，保護其利益。(23)該解決路徑固值贊同，但此時民法之功用，在於保障技術諮詢服務之對價，或去除接受技術資訊者的不當得利，而並未創設任何一種新的智慧財產權，難謂脫離智慧財產權法定主義，而是在糾正某種僵化版的“智慧財產權法定主義”。(24)

　　無論采何“主義”之名，一方面，智慧財產權案件的審判者不應武斷地拒絕求助於其他法律規範，落入“僵化智慧財產權法定主義”的陷阱，另一方面，又不應通過民法規避智慧財產權法的本旨。妥善處理二者關係，實非易事。或許可以期待今後的指導案例在這方面作出示範。如果指導案例30號的原告提出了未注冊商標上的相關請求，該案倒頗具作為“民法如何介入商標案件”分析範本的資格。

　　由於未注冊商標缺乏登記簿作為公示手段，《中國商標法》明令禁止搶注者亦較為有限，或要求當事人的特殊關係(第15條)，或要求商標之影響力(第32條)，以確保由在後使用人承擔避讓義務的期待可能性，並保障在後使用人選擇商標的自由。但是，無論搶注還是搶用，對於同一未注冊商標，在後使用人對他人在先利益的可預見性無甚區別，而前引《中國商標法》第15條、第32條，均僅阻卻搶注，而不禁止搶用。這是否意味著，民法一旦試圖阻卻這些情形下的搶用行為，就違背了《中國商標法》的本旨？其實不然。

　　搶注者通過商標註冊將取得商標專用權，由此反而擁有超越在先使用者的法律地位；“搶用”並不產生商標專用權，搶用者短期內法律地位至多與在先使用者相等。此外，發生搶用時，在先使用人通過及時註冊止損，成本尚可接受：系爭商標如能符合商標註冊的法定條件，則在先使用人僅須及時提出註冊申請，即可獲得優越於搶用者的法律地位，享有取得註冊之期待權，並排除他人在後申請；(25)當該註冊核准後，在先使用人法律地位進一步提升，搶用者繼續使用，應負停止侵權並賠償損失之責。因此，可以肯定的是，發生搶注時雙方利益失衡更為嚴重。這便解釋了為何相較於搶用，中國商標法更傾向於積極介入搶注糾紛。不過，這並不意味著凡是中國商標法未禁止的搶用，就完全沒有通過民法追究責任的可能。

　　“智慧財產權法和傳統民法的衝突，本質上是個人本位的財產觀與社會本位的財產觀的衝突。”(26)為尊重智慧財產權法的社會本位，民法介入智慧財產權案件，關鍵在於不得侵蝕公眾使用公共領域智力成果的自由。以前述的先用權之爭為例，無論先用權制度是否正當，在中國商標法尚未通過立法作出決斷前，通過民法創設可以對抗任意在後註冊人的抗辯權，實屬不妥，學者批評可資贊同。易言之，一切對於智慧財產權的創設，民法均不能越俎代庖。同理，筆者認為，在搶用問題上，民法可以為違約或者違背善良風俗搶用者設置義務，但不能創設實質上的“未注冊商標權”，(27)以期與智慧財產權法既已作出的價值判斷共存。

 

　　(二)“搶用”原則上合法

　　凡《中國商標法》、《反不正當競爭法》規範未明文禁止的搶用，原則上合法。

　　“私人間追究責任勢須從‘期待可能性’著眼，只有對加害於人的結果有預見可能者要求其防免，而對未防免者課以責任，才有意義。”(28)註冊主義下，未注冊商標並無登記簿作為公示手段，不知情而搶用者，自然無須承擔責任。有疑問的是：對於明知他人在先使用而進行搶用的行為，是否違反《中國商標法》及《不正當競爭法》的一般規定，或構成侵權或不當得利？

　　筆者認為，結論應皆為否。

　　不妨先追溯至中國商標法的禁止惡意搶注制度。在禁止“惡意”註冊的法解釋中，比較法上以“明知而註冊”構成“惡意”者，確實並不鮮見，(29)但該種立場是否適合中國，實值反思。(30)德國通說強調，“惡意註冊”之“惡意”應區別於民法典中的“惡意”，應附加權利濫用或者違背風俗的要素。(31)臺灣地區學者亦強調中國商標法上之“善意”應區別於民法上的“不知情”，更為免生誤會將舊法中“善意”之謂，由“符合交易習慣之誠實信用方法”取而代之。(32)英國Gromax案中，則以是否符合特定領域合理商業行為標準作為“惡意”的界限。(33)前述相似見解，有利於保障公眾選擇商標的自由。這些觀點雖圍繞搶注行為展開，對搶用行為亦有借鑒價值。

　　此外，“明知而搶用”之合法性，還可參考二重買賣中“明知而競買”的情形：當第二買受人明知第一買賣合同存在，仍以更高價格與出賣人訂立合同，是否違法？主流觀點認為，當有限資源不能滿足所有人的需求，自市場競爭機能立論，有必要提高對第二買受人的可非難性要求，只要不故意違背善良風俗，應屬合法。(34)相同理由在搶用問題上也成立。亦有學者挑戰主流觀點，認為二重買賣中第二買受人取得所有權以出賣人違約為代價，有違社會公平觀念，降低了公眾對合同的信任而引起挫折成本。(35)但是相同憂慮在搶用問題中，卻顯然並不存在。

　　中國采商標註冊主義，故由未及時註冊者承擔一定的遭搶注、搶用的風險，並非先申請原則之漏洞，而是先申請原則的題中之義。(36)因此，應認為僅“明知而搶用”尚不足以違背《中國商標法》第7條所要求的“使用商標因遵循誠實信用原則”之規定。僅“明知而搶用”屬於合法的競爭手段，不成立不正當競爭，也不足以構成侵權責任法中的過錯。

　　《中國商標法》下，侵害注冊商標所獲利益可推定為權利人所受損害，(37)但相同邏輯不能類推至民法的適用中。搶用人使用他人在先使用的商標，即使客觀上對其吸引消費者有所裨益，也不能推定該利益本應歸屬於在先使用人。應當認為，此時搶用人所獲得的，是《中國商標法》不禁止搶用而產生的反射利益，于此不成立不當得利。

 

　　三、當事人存在特別信賴關係時“搶用”可引起合同責任及不當得利

 

　　正如交易上雖然允許二重買賣，但在故意侵害和違背善良風俗的情形，仍成立侵害他人債權之行為，(38)搶用亦不必然合法。當雙方存在某些特別信賴關係，搶用人對侵害他人在先權益的可預見性增大，其注意義務應當提高，此時突破信賴關係的搶用行為，即使不違反中國商標法的特別規定，仍可能違法。此處的特別信賴關係，是指與《中國商標法》第15條所述合同、業務往來等關係，以及緊密程度類似的其他關係，如承攬、雇傭、合夥等。(39)該指導案例中原被告間曾經存在的特許經營合同關係即屬其例，雖然合同並無禁止搶用的特別約定，但被告的搶用行為仍可能違反後合同義務，還可成立不當得利。

 

　　(一)“搶用”可引起合同責任

　　由於合同早已解除，原告亦未提出合同上的任何請求，雙方曾存在的特許經營合同在該案判決所承載的意義，僅是作為證明被告註冊企業名稱時存在惡意的證據之一。中國實務中以未注冊商標為特許經營合同許可標的的，頗為常見。(40)現跳出該案訴訟請求，對相關法律適用問題作如下討論。

 

　　1.特許經營合同許可未注冊商標不構成違約

　　雖然未注冊中國商標法律地位遠遜於注冊商標，但原告若能將相關內容寫入合同中，不僅不構成違約，還有助於保障其自身利益。

　　一般認為，特許人有義務保證所許可的智慧財產權無瑕疵。(41)該結論在技術合同領域有《合同法》第344條、第349條明文支持。但《合同法》第342條對技術轉讓合同的類型列舉，並未包括商標許可合同，故前述規範不能當然准用。中國雖采商標註冊主義，但使用未注冊商標的亦不禁止，因此特許人將未注冊商標作為許可標的，尚不能構成違約，受許人應當支付使用未注冊商標的對價。(42)

　　是否明確將未注冊商標許可條款納入合同，即使在合同解除後，仍可能影響特許人的利益。若曾經存在未注冊商標的授權合約，則受許人在合同中已經通過支付許可費的合意，承認未注冊商標上的利益及價值應歸屬於許可人，那麼在合同解除後繼續使用該未注冊商標本身即構成不當得利，所獲利潤或節省的許可費應予返還。

 

　　2.特許經營合同禁止搶用條款的效力

　　美國不少州的法律亦選擇介入特許經營解除前後的權利義務分配。但這些規定主要針對特許人提出，如特許人提出解除時的通知義務、提供治癒期間義務等。特許人之商標、商業秘密、市場份額的保護，則往往依靠合同非競爭條款進行。(43)對此有學者提出，隨著部分受許人日臻成熟，應重新審視特許經營制度安排。(44)受許人自由選擇特許人，自願簽訂合同，其正常投資風險屬法外空間，總是假設受許人力量處於弱勢反而導致不公。(45)相應地，美國法院亦有觀點認為，在解釋特許經營合同時，應以闡發合同真意為要，而不應作出偏向受許人的預設。(46)

　　在中國語境下，特許經營制度薄弱，受許人過度保護的問題尚無從談起，通常當合同約定不明時，仍採取保護受許人的立場。不過前述見解仍具啟示意義：特許人的利益保護亦須重視，如該案即屬於特許人受侵害的情形；特許經營模式剛開始活躍，不少特許人本身也經驗不足，根據實際情況，在雙方實力差距不大的情形，在不完全契約的填補中，法院應採取更為中立的解釋方法。

　　《商業特許經營管理條例》未專門涉及特許經營合同解除後的權利義務安排，因此合同的特別約定不免成為雙方權利義務分配的重要依據。當事人之間的“不搶用”約定，並未不公平地為受許人設置過重義務，亦不會影響第三人使用許可標的之自由，除非存在其他法定無效事由，司法實踐自應尊重當事人的意思自治，認為禁止搶用條款有效。

　　在該案中，假設雙方明確約定受許人在合同解除後應停止使用“小拇指”商標，此時若受許人繼續使用，應承擔合同責任。該案中設立天津小拇指公司的一方與簽訂特許經營合同的當事人並非同一個體，是否能以非合同當事人的身份提出抗辯？對此不妨參考美國實務中的做法：如果法院認定該條款是合理的，則不僅合同當事人應受拘束，與受許人存在特別緊密關係的非合同當事人，也可以受到非競爭條款的制約。(47)

 

　　3.受許人的後合同義務

　　《合同法》第92條規定了後合同義務。後合同義務，是債之關係終了後的附隨義務，(48)以維護給付效果或協助相對人處理契約終了的善後事務為目的，(49)此種義務產生于誠實信用原則，尤見於長期性的債之關係。(50)誠實信用原則的一大功能即授予法官自由裁量權，(51)因此後合同義務的具體內容，會隨著個案中合同的目的、性質及雙方的具體關係等因素變化，難以一概而論。

　　較有把握的是，如果當事人之間曾經存在未注冊商標許可合同，或者其他包含未注冊商標許可條款的合同，則即使合同中未明確約定“禁止搶用”條款，仍應依據《合同法》第92條關於後合同義務的規定，認為受許人應遵循誠實信用原則，履行禁止搶用義務。第一，雙方授權合約之所以締結，通常基於受許人對許可標的價值的認識與肯定，雙方已就特定資源的交易達成合意後，若還允許其就該資源展開競爭，合同作為一種信用工具的意義將蕩然無存。(52)允許受許人在合同解除後自由使用，必將使未注冊商標的使用人不願意再從事許可交易。第二，許可合同屬繼續性合同。繼續性合同有較強的不確定性，存在過程化契約、關係性契約、不完全契約之屬性，它強調合同的時間因素與信賴關係要素，強調人的有限理性，此時不能完全由當事人的合意來決定合同內容。(53)因此，雖然原則上法院應節制補充性解釋，(54)但基於許可合同的繼續性特點，法院斟酌雙方利益後，可以為補充性解釋，令受許人負擔停止使用的義務。

　　作為維持特許經營網路統一外觀形象的必然要素，商號和商標使用權被認為是特許經營中必不可少的部分。(55)前述關於未注冊商標許可後合同義務的分析，當然適用於包含商標許可內容的特許經營合同。

　　該案雙方當事人間雖曾訂立特許經營合同，但是合同中並未明確約定未注冊商標許可的相關條款，亦未約定合同解除後受許人的禁止搶用義務，此時，鑒於特許經營模式下統一的品牌形象對原告整個經營活動至關重要，可以認為被告繼續使用“小拇指”商標違反法定的後合同義務。在其他類似案件中，若原告基於《合同法》第92條主張被告應當承擔停止使用系爭商標的後合同義務，法院同樣應當支持。

　　上文以指導案例30號為例，探討特許經營合同下未注冊商標的搶用問題。主要的三點結論，即許可未注冊商標不違約、禁止搶用條款有效、受許人應負停止使用的後合同義務，對一般的未注冊商標許可合同也同樣適用，本文不再重複討論。在現實生活中，當然還有許多完全不包含未注冊商標許可內容的合同，這些合同關係終止後當事人是否負有禁止搶用的義務，應嚴格按照《合同法》第92條的要求，並根據誠實信用原則及商業慣例具體判斷。

 

　　(二)“搶用”可構成不當得利

　　《民法通則》第92條規定：“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”在先使用人是否可以此為據，要求搶用人返還其所受利益？

　　不當得利之判斷，有違法性說與權益歸屬說兩種學說。(56)“沒有合法根據”的理解，如采違法性說，則突破特別信賴關係搶用他人商標，已經因違背誠實信用原則而違法(《中國商標法》第7條)，自應成立不當得利；如采權益歸屬說，(57)則搶用人是否受有利益，該利益是否應歸屬於使用人，是搶用人是否構成不當得利的關鍵。

　　註冊主義下，中國商標法的主導邏輯是，經核准註冊取得商標權後，權利人即可將商標使用所生商譽積累在這枚商標上，日益豐富此符號的意義。注冊商標的保護，以防止消費者混淆為出發點，附帶起到保護商譽的效果。無論是中國商標法還是民法，保護未注冊商標的邏輯，則恰逆向而生：為了保護既已生成的商譽，作為例外，令使用人對所使用符號實際上享有一定的、與其商譽水準相應的排他權，但無論如何，非馳名未注冊商標上，並不成立絕對權。談及搶用者所受利益，與其說是使用某種未被明確承認的“未注冊商標權”，毋寧說是利用了在先使用人的商譽。值得說明的是，中國商譽保護存在兩路分支，一為法人人格權的保護，二為反不正當競爭法上的保護，(58)因此所謂“商譽權”實則由兩個不同概念組合而成。對於詆毀他人商譽的行為，適用人格權理論，該語境下的“商譽權”類似于“名譽權”；而對於良好聲譽所形成的消費者吸引力，亦即美國學者斯凱特所謂的商標售賣力，(59)代表一種競爭利益，其實並不屬於制定法上的絕對權。(60)搶用行為所利用的，顯然是後者。

　　前已論及，存在授權合約時，既然受許人就支付對價以換取未注冊商標使用權，可以認為當事人已就未注冊商標上的利益歸屬達成共識。但當不存在授權合約時，面對無形無體的商譽，在先使用人確實難以提供證據證明搶用人受有應歸屬於使用人的利益。筆者認為，當雙方存在特殊信賴關係時，參照中國商標法允許將侵害人獲利推定為被侵害人損失的做法，而推定搶用人利用了系爭未注冊商標上的利益，只是限制了特定關係成員的使用，並不影響公眾的行動自由，並無不可。據此，搶用人便應返還利用先用人商譽之不當得利。

 

　　(三)“搶用”的侵權法救濟不妨緩行

　　原告可否依據侵權責任法的一般規定，主張搶用“小拇指”構成侵權？

　　學理上將非因絕對權受侵害而發生的財產上的不利益稱為“純粹經濟損失”。(61)由此，搶用行為所造成的不利益，應屬於侵權行為法中的純粹經濟損失。德國侵權法有權利與利益的區分，對於作為利益的純粹經濟損失，僅在侵害人違反保護性法規(《德國民法典》第823條第2款)或故意違反善良風俗條件下(《德國民法典》第826條)，才受保護。前已提及，德國中國商標法所禁止的惡意搶注，亦須以違背善良風俗為前提。因此，德國中國商標法與侵權法對商標的先使用利益，保護水準是一致的，不會引起體系中的矛盾。

　　中國侵權責任法對權利與權益侵害未作明確區分，應如何保護純粹經濟損失，尚有爭議。有學者主張對純粹經濟損失進行類型化，提出純粹經濟損失原則上不賠，通過特別規定可賠償的結論。(62)除此之外，對特殊關係下的純粹經濟損失，“加害人已經不需要依賴於故意就能對行為導致他人的損害有合理的預見，因此法律可以為這種關係中的純粹經濟損失提供進一步的甚至是類似合同法的保護”。(63)這與筆者所持“僅特殊信賴關係下的搶用”可以引起民事責任的觀點，在效果上類似。因而，認為突破特殊信賴關係搶用可以構成搶用人的過錯，從而引起《侵權責任法》第6條下的侵權責任，似乎不違背法理。如果雙方處於直接或間接競爭關係，則可以通過《反不正當競爭法》阻卻違背此類背俗搶用行為，(64)似乎沒有必要非得進入侵權法的領域。(65)鑒於合同制度、不當得利制度以及競爭法上的制度已經可以提供相當救濟，在侵權責任法一般規定爭議較大的背景下，筆者建議，搶用導致的純粹經濟損失之侵權法救濟不妨緩行。

　　《中國商標法》中禁止“搶用”的特別規定並不多見，原則上“明知他人在先使用而仍搶用”亦屬合法。例外地，符合條件的未注冊商標先使用人可主張其商標已構成《反不正當競爭法》第5條所稱的“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”，從而起到阻卻搶用的效果；若當事人間存在特別信賴關係，搶用行為還可能引起包括後合同義務在內的合同責任及不當得利返還義務。

　　這裡的特別信賴關係，一方面是智慧財產權法定主義下民法得以正當介入未注冊商標糾紛的鑰匙，另一方面又是民法介入領域以及中國商標法和競爭法統領領域之間的界線。在這條界線的一側，是對個人勞動創造商標價值的珍視；在它的另一側，則是對市場自由競爭機能的尊重。

　　智慧財產權法的基礎理論及權利構造，脫胎于傳統民法；而知識財產的公共物品屬性，又令學者們不斷重申智慧財產權法社會本位與民法個人本位的鴻溝。智慧財產權法與民法如何更好地銜接，除宏觀的方法論外，還可在各類型的具體案件中尋求合適的方案，再進行整合。或許可以期待今後的指導案例在智慧財產權法和民法的銜接難題上提供專門的參考。

 

　　①中國學者通常都在這個意義上討論未注冊商標。當然，在承認“未注冊商標權”的國家，成立“未注冊商標”的門檻其實會更高。如美國中國商標法堅持，無論是否註冊，商標均須經使用並達到法定的實質標準方能產生專用權。參見15 U.S.Code § 1127。美國商標註冊制度允許兩類註冊，“使用註冊”與“意圖使用註冊”(intent-to-use application)。後者雖然僅需要真實的使用“意圖”，但效力只是優先權，實際的專用權仍然以實際使用為前提。See Stephen M.McJohn,Intellectual Property(Examples & Explanations),Aspen Publishers,pp 235-249.

　　②以未注冊商標作為特許經營合同許可標的，實務中甚為多見，法院均認為合同有效。例如，楊國偉訴北京亮麗新世界美容有限公司特許經營合同案，(2009)高民終字第4104號；翟豔訴歐諾(北京)國際商貿有限公司特許經營合同糾紛案，(2009)朝民初字第18068號；梁紅俠與精誠華業企業管理(北京)有限公司等特許經營合同糾紛上訴案，(2012)一中民終字第6285號等。

　　③例如王蓮峰：《中國商標權利取得制度的不足與完善》，《法學》2012年第11期；葉贇葆：《論商標在先使用之保護——兼談中國《中國商標法》第三次修訂》，《中南大學學報(社會科學版)》2013年第4期；李揚：《中國商標搶注法律界限之重新劃定》，《法商研究》2012年第3期；杜穎：《在先使用的未注冊商標保護論綱——兼評中國商標法第三次修訂》，《法學家》2009年第3期；魏大海、李高雅：《私權視野下在先使用未注冊商標權益的合理保護》，《智慧財產權》2013年第11期。

　　④該學者將先後商標均未註冊的情形，稱為商標“自然使用”時的衝突。參見劉麗娟：《論自然使用的商標的利益安排》，《智慧財產權》2013年第3期。

　　⑤參見《最高人民法院公報》2014年第12期(總第218期)。

　　⑥該案裁判要點一指出：“經營者是否具有超越法定經營範圍而違反行政許可法律法規的行為，不影響其依法行使制止商標侵權和不正當競爭的民事權利。”裁判要點二指出：“反不正當競爭法並未限制經營者之間必須具有直接的競爭關係，也沒有要求其從事相同行業。經營者之間具有間接競爭關係，行為人違背反不正當競爭法的規定，損害其他經營者合法權益的，也應當認定為不正當競爭行為。”指導案例發佈前的審判實踐中，與“裁判要點一”采類似立場，認為違反超越經營範圍不影響主張智慧財產權者，甚為普遍；在相關學說及實踐中亦不乏類似“裁判要點二”，將廣義或間接競爭關係替代狹義或直接競爭關係的觀點。由此，該案裁判要點似均闡發實務上較為成熟的觀點，本文囿於主題，不再深入討論。

　　⑦在“服務商標”概念創生之前，美國普通法就曾認為機構的名稱本身還可以用來識別其商品或服務。See J.McCarthy,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 9∶12 (4th ed.)

　　⑧由《中國商標法》第48條可知，商標的使用即是指“將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為”。

　　⑨參見杜穎：《在先使用的未注冊商標保護論綱——兼評中國商標法第三次修訂》，《法學家》2009年第3期。

　　⑩僅僅明知而搶用，應不違背《中國商標法》第7條提出的誠實信用原則，下文對此將詳細論述。

　　(11)司法實踐中，認為二者有所交迭者不少。例如，四川江口醇酒業(集團)有限公司訴瀘州佳冠酒業有限公司、林錦泉不正當競爭及侵犯商標專用權糾紛上訴案，參見《最高人民法院公報》2010年第6期(總第164期)；上海慧禧貿易有限公司訴艾洛克建材(北京)有限公司等侵犯注冊商標專用權及不正當競爭糾紛案，(2010)朝民初字第30560號判決書；某運動鞋公司訴泉州市某體育用品有限公司侵害商標權糾紛案，(2010)黃民三(知)初字第368號判決書。

　　(12)參見《最高人民法院公報》2010年第6期(總第164期)。筆者認為，從廣義上講，知名商品的特有名稱、包裝和裝潢均在一定程度上起到標識產品來源的作用，屬於未注冊商標。在司法實踐中，對權利主張人既要求從知名商品的特有名稱、包裝和裝潢角度予以保護，又要求從未註冊馳名商標角度予以保護的，一般擇一保護即可。該案中在已經將江口醇公司的諸葛釀認定為知名商品的特有名稱的情況下，沒有必要再認定諸葛釀為未註冊的馳名商標。

　　(13)參見(2010)黃民三(知)初字第368號判決書。

　　(14)《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第1條規定，《反不正當競爭法》第5條之“知名商品”，指“在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品”。《最高人民法院關於審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第1條規定，《中國商標法》第13條下的馳名商標，指“在中國境內為相關公眾廣為知曉的商標”。僅從字面上看，前者要求低於後者。

　　(15)因為該條保護對保護物件的知名程度有要求，與《中國商標法》可能發生交錯的，主要是《中國商標法》第13條第2款(馳名未注冊商標)以及第32條後段(有一定影響的未注冊商標)。本文即圍繞這兩條規範討論。

　　(16)《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第1條第2款規定：“在不同地域範圍內使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在後使用者能夠證明其善意使用的，不構成反不正當競爭法第五條第(二)項規定的不正當競爭行為。”

　　(17)參見《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第16條的規定：“專利法第二十三條所稱的在先取得的合法權利包括：商標權、著作權、企業名稱權、肖像權、知名商品特有包裝或者裝潢使用權等。”

　　(18)參見應振芳：《中國商標法中“在先權利”條款的解釋適用問題》，《政治與法律》2008年第5期。

　　(19)筆者認為，凡有實證法明文規定的、具有一定對世效力的權益，即有構成“在先權利”的可能，而不必拘泥于嚴格意義上的、制定法上的完整“權利”。因此，“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”不屬於制定法權利的觀點，亦無礙其成為《中國商標法》第32條的“在先權利”。有學者甚至認為，法律明定之權利，本可通過其他特定法律保護，因此這裡在先權利應指“法律效力低於智慧財產權特別法規定權利的某些權益，或者指那些智慧財產權特別法、反不正當競爭法、民法雖有規定，但是按照這些法律，當和商標權發生衝突時難以進行處理的權益”，姓名權、著作權、專利權等反而不在其列。參見李揚：《中國商標法中在先權利的智慧財產權法解釋》，《法律科學》2006年第5期。當然，這種觀點未免走得太遠：作為權利衝突的解決規則，將引起獨立於侵害具體權利時所生的法律效果，即《中國商標法》第45條所稱的商標註冊“宣告無效”，此時《中國商標法》上的條文作特別規定，尚不能謂體系上之冗餘。但瑕不掩瑜，該觀點指出在先權利之效力可以低於商標權，可值贊同。

　　(20)參見北京市東城區景山爐灶曹維修服務部訴北京育德建築安裝工程公司一審判決。案情參見薑穎：《一波三折爐灶曹》，《中華商標》2001年第5期。對該案一審判決的批評，參見崔國斌：《智慧財產權法官造法批判》，《中國法學》2006年第1期。

　　(21)參見易繼明：《智慧財產權的觀念：類型化及法律適用》，《法學研究》2005年第3期。

　　(22)參見李揚：《智慧財產權法定主義及其適用——兼與梁慧星、易繼明教授商榷》，《法學研究》2006年第2期。同樣堅持法定主義的還有崔國斌，參見崔國斌：《智慧財產權法官造法批判》，《中國法學》2006年第1期。

　　(23)參見前注(21)，易繼明文。

　　(24)其實在比較法上，競爭法、民法與中國商標法的互動，也不罕見。例如，德國聯邦最高法院就曾在“Analgin”案判決中提出，除依中國商標法向德國專利商標局提出撤銷申請外，原則上還存在基於德國《反不正當競爭法》第1條或者《德國民法典》第826條的撤銷請求權。參見[德]瑪麗亞娜·格拉布呂克：《德國法中的惡意商標註冊申請》，載劉曉海主編：《德國智慧財產權理論與經典判例研究》，智慧財產權出版社2013年版，第36-37頁。

　　(25)商標註冊之法律效果，中國臺灣地區有學者認為其構成中國商標法上獨立類型之權利，即“因商標註冊之申請所生之權利”，包括申請人優先獲准註冊之法律地位(具期待權性質)以及排除在後申請人以相混淆之商標申請註冊之權利。參見汪渡村：《中國商標法論》，五南圖書出版股份有限公司2008年版，第50頁。此番效果厘定，實亦符合祖國大陸中國商標法之規定。

　　(26)參見崔國斌：《智慧財產權法官造法批判》，《中國法學》2006年第1期。

　　(27)亦包括其他各種對世權利。如在北京市東城區景山爐灶曹維修服務部訴北京育德建築安裝工程公司案一審判決中，法院實質上承認了可以對抗任何在後註冊人的先用權，這就逾越了中國中國商標法的規定。對於此種做法的批評，參見崔國斌：《智慧財產權法官造法批判》，《中國法學》2006年第1期。

　　(28)參見蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第304頁。

　　(29)“惡意”的內涵，在歐盟中國商標法統一化進程中，出現過多種解釋：認為“明知”已足者，以比荷盧為代表；認為“明知”尚不足以構成惡意者，以德國及奧地利為代表。詳見Alexander Tsoutsanis,Trade Mark Registrations in Bad Faith，Oxford University Press 2010,p.156,at 5.71。

　　(30)中國實務中存在兩種觀點。商標局《商標審理標準》(2005)第五部分之2.2，將“其他不正當手段取得”詮釋為“《中國商標法》第13條、第15條、第31條(現第32條)等條款規定的情形之外，確有充分證據證明系爭商標註冊人明知或者應知為他人在先使用的商標而申請註冊”者。可見，按照《商標審理標準》的理解，只要他人明知或應知在先使用，其申請即屬“惡意”。與此不同，《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》(法發[2010]12號)第19條則認為，“其他不正當手段”為“擾亂商標註冊秩序、損害公共利益、不正當佔用公共資源或者以其他方式謀取不正當利益的手段”，並不包括“只損害民事權益”的行為。

　　(31)[德]瑪麗亞娜·格拉布呂克：《德國法中的惡意商標註冊申請》，載劉曉海主編：《德國智慧財產權理論與經典判例研究》，智慧財產權出版社2013年版，第36-37頁。德國學者Brink即采該種見解，並主張靈活地在個案中判斷“惡意”，她甚至主張模仿自由(nachah-mungsfreiheit)。其觀點對市場自由競爭可謂十分親和，於中國頗具參考價值。其理念介紹，參見Alexander Tsoutsanis,Trade Mark Registrations in Bad Faith,Oxford University Press 2010,pp 94-95。

　　(32)參見許曉芬：《未注冊商標的使用》，《月旦法學雜誌》2013年第3期。

　　(33)See Gromex[1998]RPC 1999 p.367(HC).

　　(34)參見黃茂榮：《買賣法》，中國政法大學出版社2002年版，第24-26頁；尹田：《物權法理論評析與思考》，中國人民大學出版社2004年版。有學者雖未斷言多重買賣是否是“必要的惡”，但對出賣人選擇權的限制仍持謹慎態度。參見周江洪：《特殊動產多重買賣之法理——買賣合同司法解釋第10條評析》，《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2013年第4期。

　　(35)參見許德風：《不動產一物二賣研究》，《法學研究》2012年第3期；吳一鳴：《一物二賣場合“知情”因素之法經濟學分析》，載劉雲生主編：《中國不動產法研究》(第八卷)，法律出版社2013年版，第49-58頁。

　　(36)有學者認為先申請原則本質上即是鼓勵商標搶注的。參見李揚：《中國商標搶注法律界限之重新劃定》，《法商研究》2012年第3期。此外，還有學者提出，如果不令未及時註冊者承擔搶注風險，會使先申請原則法律確定性強的優點遭到衝擊。See Alexander Tsoutsanis,Trade Mark Registrations in Bad Faith,Oxford University Press 2010,p20,at 2.14.

　　(37)參見李琛、汪澤：《論侵害他人商標權的不當得利》，《河南社會科學》2005年第2期。

　　(38)參見黃茂榮：《買賣法》，中國政法大學出版社2002年版，第26頁。

　　(39)在類似《中國商標法》第15條的規定中，中國臺灣地區中國商標法列舉的是契約、地緣、業務往來關係。學者認為，與之相類似的商業、雇傭、承攬關係等，亦同。參見汪渡村：《中國商標法論》，五南圖書出版股份有限公司2008年版，第132頁。

　　(40)楊國偉訴北京亮麗新世界美容有限公司特許經營合同案，(2009)高民終字第4104號；翟豔訴歐諾(北京)國際商貿有限公司特許經營合同糾紛案，(2009)朝民初字第18068號；梁紅俠與精誠華業企業管理(北京)有限公司等特許經營合同糾紛上訴案，(2012)一中民終字第6285號等。

　　(41)王洪宇等：《非典型合同專題研究》，中國民主法制出版社2012年版，第178頁。

　　(42)當然，如果授權合約中明確約定許可的應是注冊商標，特許人卻仍以未注冊商標未許可標的的，不僅可能構成違約行為，還可能違反特許人的資訊披露義務。參見《商業特許經營管理條例》第22條。

　　(43)See Honey V.Gandhi,Franchising in the United States,20 L.& Bus.Rev.Am.3.

　　(44)See James A.Brickley,Sanjog Misra,R.Lawrence Van Horn,? Contract Duration:Evidence from Franchising,49 J.L.&? ECON.173(2006).該文作者發現，特許經營合同的實證狀況並未呈現向特許人利益一邊倒的情形。

　　(45)See William L.Killion,The Modern Myth of the Vulnerable Franchisees:The Case For A More Balanced View of The Franchisor-Franchisee Relationship,28-SUM Franchise L.J.23.

　　(46)See 2008 WL 2068088(Ala.Sup.Ct.2008)

　　(47)See Honey V.Gandhi,Franchising in the United States,20 L.& Bus.Rev.Am.3.

　　(48)參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000版，第346頁。

　　(49)參見王澤鑒：《債法原理(第一冊)》，中國政法大學出版社2001年版，第46頁。

　　(50)參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第93頁。

　　(51)參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第79頁。

　　(52)同前注(35)，吳一鳴文。

　　(53)參見屈茂輝：《繼續性合同：基於合同法理與立法技術的多重考量》，《中國法學》2010年第4期。

　　(54)法院的補充解釋，使當事人承擔了未明確約定的義務，就很難說該種義務來自于自治意思。參見李永軍：《論合同解釋對當事人自治否定的正當性與矯正性制度安排》，《當代法學》2004年第2期。

　　(55)王洪宇等：《非典型合同專題研究》，中國民主法制出版社2012年版，第171頁。

　　(56)王澤鑒教授贊同後者。參見王澤鑒：《不當得利》，北京大學出版社2009年版，第2-3頁。

　　(57)“不當得利制度旨在規範私法上無法律原因的財產變動，其規範目的是取除受益人無法律原因而受的利益，而非在於填補受損人所受損失，故受益人是否有故意或過失，其行為是否具有可諮非難的違法性，均所不問。”參見王澤鑒：《不當得利》，北京大學出版社2009年版，第2-3頁。

　　(58)參見吳漢東：《論商譽權》，《中國法學》2001年第3期。

　　(59)See Schechter,The Rational Basis of Trademark Protection,40HARV.L.REV.813,831(1927).

　　(60)故筆者認為，意欲以一種獨立侵權形態概括商譽侵權的觀點，有待商榷。參見吳漢東：《論商譽權》，《中國法學》2001年第3期。

　　(61)參見葛雲松：《純粹經濟損失的賠償與一般侵權行為條款》，《中外法學》2009年第5期。

　　(62)參見葛雲松：《純粹經濟損失的賠償與一般侵權行為條款》，《中外法學》2009年第5期：於飛：《違背善良風俗故意致人損害與純粹經濟損失保護》，《法學研究》2012年第4期。

　　(63)這裡的特殊關係是指：“在一些特殊領域，加害人與受害人雖非直接的合同關係當事人但也不再是侵權法中典型意義上的不相干的陌生人，他們通過法律行為或其他方式勾連起來。”參見於飛：《違背善良風俗故意致人損害與純粹經濟損失保護》，《法學研究》2012年第4期。

　　(64)背俗搶用與競爭法的關係比較簡明，本文不再專門討論。

　　(65)“各種特別規範這裡包含了立法者直接和明確的純粹經濟損失保護目的應當最優先實現。”於飛：《違背善良風俗故意致人損害與純粹經濟損失保護》，《法學研究》2012年第4期。

文章作者：王 好 文章來源：《政治與法律》