一、導言

　　我們知道，“ 智慧財產權” 並不是簡單的關於“智慧”的“財產權”，而是關於市場競爭和分割經濟利益的工具。但競爭要有規則，不正當競爭是不可取的；保護經濟利益必須在維護基本原則的基礎上進行；如果要對原則進行重大調整，必須要有充分的理論基礎。

　　維護特定經濟利益的法律手段包括行政管理、立法傾向性以及司法中的政策性考量等等。這些做法通常都能經得起合法性和合理性的審查，但有些時候，這些做法過於靈活，以至於同基本原則相衝突，不得不引起我們的注意了。 

二、“散利痛”、“散列通”商標糾紛案

　　案件的基本過程是這樣的：羅氏公司（Roche）與西南藥業於1987年簽訂商標使用授權合約，允許後者在止痛藥商品上使用其SARIDON註冊商標及“散利痛”非註冊商標；西南藥業於1992年申請並於1993註冊了“散列通”商標；羅氏於1996年申請並於2000年註冊了“散利痛”商標。據此，羅氏公司以“通過欺騙手段獲得註冊”為由，向商標主管部門申請撤銷“散列通”商標，而西南藥業則以“商品通用名稱”為由申請撤銷“散利痛”商標。商標評審委員會分別駁回了雙方的申請，維持了兩個商標的註冊。雙方均上訴到法院，而法院經過一審、二審，認定西南藥業的商標註冊應予撤銷，而地方藥監部門的“藥品名錄”不能成為認定“藥品通用名稱”的法定基礎。此案最終由最高法院重審，推翻了下級法院的裁定，維持了商評委的最初決定。

　　各級審判機關的觀點。

 1．商評委對於“散列通”商標的事實認定是主觀而牽強的。

　　羅氏公司申請撤銷西南藥業“散列通”商標註冊的理由是，該商標侵犯其在先權利。商評委認為：“散列通”與“散利痛”文字構成存在明顯區別，其文字含義及功效作用亦有明顯區別，普通消費者一般不會將其識別為同一商標。

　　羅氏公司擁有英文SARIDON商標的註冊，但未註冊中文商標。“散利痛”毫無疑問，是SARIDON所對應的中文譯音。眾所周知，一個外文可以有很多種中文譯音，意思可以相近，也可以不相近，也可以沒有任何含義，但都是譯音。譬如Stalin，有史達林、史達林、史太林等不同譯法；有些有固定譯法，有些沒有固定譯法。在商標法律體系中，依照外文等同理論（Doctrineof Foreign Equivalent），商標的外文譯文被認為是該商標的等同體，不論該譯文是否為常見的譯文。換句話說，“散利痛”和“散列通”均是SARIDON的等同譯音譯文，在中文語言裡均沒有特定的含義。因此，這三個商標應被視為同一個商標。

　　《商標法》第十三條規定：“就相同或者類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人未在中國註冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予註冊並禁止使用”。這一條規定並不是排斥非馳名商標、允許隨意複製、摹仿或翻譯非馳名商標。正確的理解應該是：假冒他人商標是不正當競爭行為，因此不予註冊並禁止使用；在商標糾紛中，證明“假冒”是一個複雜的舉證過程，鑒於馳名商標廣為公眾所知，因此，假冒的主觀故意和導致混淆的可能性是法定推斷的，也就是結論性的證據（除非有相反的證據證明不存在複製、摹仿或翻譯，或證明不是馳名商標）。第十三條的立法用意在於對馳名商標採用簡化的、相對比較低的舉證責任標準，通過這種特殊的保護，來維護馳名商標的利益。同理，複製、摹仿或翻譯他人商標的，都是不正當競爭行為，只是在非馳名商標的情況下，證明假冒的舉證責任標準要更高一些。因此，第十三條並未給隨意複製、摹仿或翻譯他人商標開綠燈，也並不意味著複製、模仿或翻譯他人商標可以獲得註冊或允許其使用。

　　其他國家如美國，則規定得更為詳盡。在美國專利商標局的《審查指南》（TMEP§1207.01 (b)(vi)關於“外文等同理論”）規定：“按照外文等同理論，外國文字與其等同英文字可以被視為容易造成混淆（如：BUENOS DIAS≈GOODM ORNING）；關於文字的結構變更，該條規定， 如果變更的部分未改變商標的整體商業效果，也應視為容易造成混淆（如：WINE SOCIETY≈WINE CLUB）。

　　在商標界，關於商標是否相似、以及相似商標是否容易造成混淆的問題，大家一致推崇美國紐約聯邦法院的一個著名案例：Polaroid v. Polarad，該案例中提出這樣的判斷標準：1.原告商標的顯著性；2.兩糾紛商標的相似程度；3.相關商品的相似程度；4.在先商標的產品擴大範圍的可能性；5.在消費者中造成混淆的實例；6.被告選定商標時的誠信度；7.被告產品的品質；8.消費者的鑒別能力。

　　按照上述分析：1）SARIDON是一個創造詞，具有無可爭辯的顯著性；2）被告商標“散列通”與原告的商標SARIDON和“散利痛”是等同譯音，可視為同一商標；3）被告依1987年的商標許可合同生產止痛藥，與原告的藥品為同一產品；4）商品為同一藥品；5）（見下）；6）被告原依商標許可合同使用SARIDON和“散利痛”商標，其選用“散列通”商標不存在誠信；7）被告產品品質不詳；8）產品是OTC藥品，消費者為普通患者。關於第5點有這樣一個小插曲。本文作者在校對最高法院評述的英譯稿時，發現譯者約有30多處將“散利痛”和“散列通”搞混了，該譯者為某大學的英文教授。可想而知，以一個大學教授的眼光，對這兩個商標都混淆得一塌糊塗，哪裡還能存在什麼“明顯”區別？商評委的裁定首先有意或無意地忽略了這樣明顯的事實：“散利痛”和“散列通”均為SARIDON商標的中文不同音譯詞；兩組中文詞不僅發音幾乎相同，外形也非常近似。商評委在對於這一簡單事實視而不見的基礎上，卻對無特殊含義的中文字的不同組合進行詞義分析，得出了“文字含義及功效作用有明顯區別”的結論。

　　商評委對於事實問題的裁定通常有很大的自由裁量權，而且沒有類似美國的陪審團標準作為約束；法院在行政訴訟中，對於兩個商標近似與否這樣的“專業”問題，通常也不會挑戰商評委的權威。在本案中，商評委拋開實質性問題不談，而去探討商標的文字含義與功效，這真是太業餘了。功能性的商標是不能註冊的，這一點應該交給外行人去探討。近年來，商評委為了“有效地”處理案件積壓，雇用了不少臨時人員，這些新雇員的培訓水準在短時期內不可能達到專業的水準，這可能也是本案中對於這樣簡單的事實都視而不見的原因之一。再者，對於西南藥業這樣有影響的國內企業，政策性考量（或是庭外交易）也是一個不容忽視的因素。

　　至此，“散利痛”與“散列通”在客觀事實上是否相類似的問題已經產生出了錯誤的結論。

2．法院一審、二審的觀點

　　很明顯，鑒於商標行政訴訟中商評委的地位，法院繞開了商標相似與否的問題，只論述了“誠實信用”的問題，以此判決由商評委撤銷西南藥業的“散列通”商標註冊。 

3．最高法院的重審結果

　　（1）行政終局裁定與法律適用時間點問題西南藥業在重審中提出新舊商標法適用的時間點問題，即：評審委做出的裁定是在2001年新版商標法規定可以對商評委的裁定進行司法審查之前做出的，基於法律沒有溯及力的原則，法院無權審理評審委的裁定。

　　最高法院對此所給出的結論是，法院有權審查在新法頒佈之前做出的某些行政裁定。其結果是正確的，但分析過程是不對的。

　　通過司法程式解決糾紛，是人類的一項最基本的權利，也是所有的憲政體制所予以保護的權利。涉及到政府或政府工作人員的行政行為，能否到法院訴訟送（即司法審查），歷來都存在爭議，但結論是明確的：任何權利的行使都不能不受控制，如果人民通過和平的方式尋求解決爭議的權利受到壓制，那麼他們就會選擇其他的方式。

　　例如在美國，憲法並沒有明文規定法院有權審查立法機關的立法行為，但是1803年的Marburyv.Madison一案通過對憲法的分析和對歷史的總結，判定法院對行政機關和立法機關的司法審查權是毋庸置疑的。

　　在中國很長一段時期內，人們都認為行政部門所做出的裁定具有“終局”性，使人誤以為這就是最終的結局，這是對“終局”一詞的錯誤理解。

　　行政法體系中的“終局”原則（Finality） ， 同“時機”（Ripeness）、“用盡”（Exhaustion）一樣，都是司法審查的條件之一。所謂“終局”，是指一項爭議應該在行政機關體制內得出最後結果，從而進行司法審查；否則，過早的干預行政程式，不利於有效地利用行政資源，而且可能會浪費司法資源。

　　這項權利長期被壓制。中國在加入世貿組織時承諾了司法審查，因此在2001年修改商標法時把司法審查明確加以規定。這條規定並不是一條新“法”，而是對固有的基本原則加以確認，因此不存在溯及力的問題。

　　（2）商品通用名稱

　　最高法院的重審意見對於商品通用名稱的理解是錯誤的。

　　此案的蹊蹺之處在於：重審意見推出了一個關於（藥品）商品通用名稱的新理論，提出了“法定通用名稱”與“約定俗成、普遍使用的通用名稱”之間的區別。這一理論既無法律依據，又無邏輯基礎；並且認為：在“散利痛”商標成為法定通用名稱期間不存在商標權，因此“散列通”可以註冊；而在其後法定通用名稱被取消後，“散利痛”因未構成事實上的通用名稱，又重新獲得商標權，因此也可以註冊。這是對“商品通用名稱”的誤解。

　　商標法意義上的“ 商品通用名稱”（Genericness）並沒有、也不可能有明確的定義， 更談不上“法定”與“約定俗成”之分。這個問題與“馳名商標”的問題異曲同工。前一段時期，眾多的企業鑽了“相關公眾”的空子，把一些根本無人知曉的商標變成“馳名商標”。美國某一法院否定了“相關公眾”的說法，提出：所謂馳名，必須是在社會上有相當多的人知曉。“商品通用名稱”並不是、也不可能是一個法定概念，而是一個簡單的事實概念：是大家都接受的、廣為流通的名稱。如果一個名稱被全社會當作普通商品名稱使用，即使國家頒佈法令說它不是也沒有用；反之亦然。

　　在商標法意義上，如果一個商標蛻化為“商品通用名稱”，我們稱它為“進入公眾領域”（falling publicdomain），這是來源於財產法中的公眾財產概念，而公眾財產是不能為個人所獨享的。一個商標蛻化為普通商品名稱，有幾個要點：1）私有的智慧財產權不能被隨意剝奪，如果為了公眾利益有必要剝奪，必須要有適當的賠償；2）所謂“公眾”不能是少數利益集團，必須是相關的大多數人；3）是否蛻化是一個事實問題，必須個案判別，不能設定法定標準；4）最重要的一點是，一旦某個商標蛻化為普通商品名稱，它就永久的失去了被獨佔的資格，不存在又重新成為私有財產、更不存在使其退出公眾領域的法定標準。就好像一個人的死亡，在醫學上是一件事實，他死了，就永遠不能再活過來（如果他活過來了，那麼就不存在他“曾經死亡”這一事實）。

　　那麼醫藥管理部門所頒佈的檔（如“藥品目錄”或“藥品標準”等）中，如果以藥品商標的形式指稱藥品，是否就成為商標已經蛻化為普通商品名稱的結論性證據呢？

　　在美國的商標、行政和專利訴訟中都發生過類似的問題。譬如，在1934年的F.T.C.v.Algoma Lumbar 一案中，美國西海岸的木材生產商以“加利福尼亞白松”稱呼其黃松，而黃松質地遠次於新英格蘭地區真正的白松。雖然美國標準局已將“加利福尼亞白松”的叫法列入正式的行業標準，但最高法院的卡多索大法官裁定“加利福尼亞白松” 的稱謂既違反植物學上的定名， 又違背市場正當競爭原則，因此美國標準局的規定沒有任何意義。又如， 在1980年著名的Diamond v. Charkrabarty（關於人造微生物的可專利性）一案中，美國最高法院認為，農業部長在一份正式報告中提到的“生物不可以授予專利”的說法，只代表他個人的想法，作為農業部長，他無權談論他的專業領域以外的法律問題。

    醫藥管理部門的職權是管理藥品的品質，對於當事人在藥品生產許可申請中所列出的藥品名稱是否是蛻化為普通商品名稱的原商標，醫藥部門既沒有職權做出判斷、也沒有專業的商標法律知識來做出鑒別，通常（我們理解），藥監部門對於申請人所用的藥品名稱只是接受而已。

　　根據以上的分析，藥品主管部門所頒佈的檔對於衡量藥品商標是否已蛻化為普通商品名稱，至多有參考作用，並不是結論性的證據。相反，商評委對於以“普通商品名稱”為由要求撤銷“散利痛”商標註冊的申請持否定意見，已經得出初步結論，認定“散利痛”並不是普通商品名稱。重審意見依照本部門的司法解釋，過分倚重藥監部門對於藥品名稱的使用，並稱其為“法定通用名稱”是十分不可取的。 

三、如何判斷商標蛻化為普通商品名稱

　　在歷史上，商標因使用不當或其他原因而蛻化為普通商品名稱的著名例子比比皆是。

　　首先，任何一個市場經營者都希望自己的產品家喻戶曉，以求最大限度地擴大自己的市場份額。在這種情況下，市場經營者會不恰當地將其商標用作名詞或動詞，而不是形容詞；或是省掉商品名稱，以商標代替商品名稱。譬如：XEROX copier指的是施樂公司的影印機，很多消費者會說：“I want to buy a xerox”（我想買台影印機），或者“Can you xerox it for me?”（ 幫我複印一下，好嗎？）。消費者這種傾向，就會危險地導致XEROX蛻變為普通商品名稱。這樣的例子太多了， 如thermos（暖壺）、escalator（滾梯）、diesel（柴油）、cellophane（賽璐玢）、heroin（海洛因，原為一種止痛藥）、aspirin（阿司匹林）……。我們選擇與“散利痛”比較接近的“ 阿司匹林” 案作對比。

　　拜爾訴聯合藥品公司是美國著名法官Learned Hand所審理的關於商標蛻化的最重要的案例。拜爾公司在19世紀末發明了“阿司匹林”這種止痛藥，其成分是2 - (乙醯氧基) 苯甲酸（2 ethanoy lhy droxy benzoi cacid），拜爾公司所起的藥名是“乙醯水楊酸”（acety lsa licyli cacid）。所選用的商標是ASPIRIN，其中ASPIR是取自aspire（激發靈感）+ IN（拉丁語表示藥名的詞綴）。這是一個創造詞，具有強烈的顯著性。

　　在專利有效期內，拜爾獨家生產和銷售這種藥品。1904年專利期滿後，其他廠家也開始生產這種藥品。但拜爾公司在其產品包裝上通常只標出Aspirin，有時候加上Bayer字樣，有時不加。在本案審理時（1921年），大多數藥品生產商知道“乙醯水楊酸”這個藥名，多數藥劑師也知道這個藥名，但開藥方時通常使用Aspirin。證據表明，所有的消費者都只知道Aspirin，沒人聽說過“乙醯水楊酸”這個複雜的拉丁藥名，而且，自1917年以後，拜爾公司對於此商標的使用沒有任何控制，放任其作為普通藥品名稱流行於市場。據此，Hand法官認為，ASPIRIN（阿司匹林）這個商標已經退化為普通藥品名稱，不能再發揮商標的作用，因此，也不能為拜爾公司獨家享有。

　　我們不得不提一下本案的歷史背景：拜爾是德國最大的藥業公司， 1917年美國正式加入一戰， 站在同盟國一邊，同時，拜爾在美國的業務作為敵國財產而被沒收。一戰結束後，英、法等戰勝國在《凡爾賽公約》中強制規定拜爾的幾個商標（包括“海洛因”（HEROIN）和“阿司匹林”（ASPIRIN））無償成為公眾財產。美國並沒有採取英法的強盜式行徑，而是通過訴訟（當然也是很勉強的理由）剝奪了拜爾公司的商標權。客觀的說，我們無法不對拜爾持之以恆的精神感到由衷的敬佩。這樣一個簡單的藥品，拜爾在一百多年的時間內能夠做到精益求精，儘管失去了商標專用權的保護，廣大消費者還是把“阿司匹林”看成是拜爾特有的商品，其他企業雖然也生產同類產品，但難以望其項背。

　　拜爾商標案給我們的另一啟迪是：保護本國利益是一種政策性考量，在處理個案時，這種政策性考量必須運用得當，儘量不要觸動法律的基本原則、儘量在法律原則的範圍內尋找答案。簡單的說：原則不排斥例外，但是太多的例外將會吞噬原則。  

四、結語

　　任何一項法律糾紛的解決，都會面臨法律原則與某種利益相衝突的困境，商標糾紛在各種社會矛盾中應該說只是一個小小的利益衝突，而“商品通用名稱”在智慧財產權領域中也不過是一個微不足道的問題，絕大多數民眾可能從未聽說過這個問題。但是對於這個小小的問題的判定可能會引伸出意想不到的社會結果，它反映出藥品行業中激烈的市場競爭，同時，它也檢驗著法律工作者的職業素養與堅守原則的韌性。

文章作者：鄭小軍 北京外國語大學法學院教師 文章來源：中國智慧財產權報