2013年修訂的《中國商標法》新增設了三年不使用抗辯制度。其具體內容為：注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該注冊商標的證據。注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。[1]對該制度的研究可劃分為“三年不使用”和“抗辯”兩部分。對於“三年不使用”部分，因該制度為三年不使用撤銷制度[2]伯勺配套制度，二者是同一事實在不同場合發生不同效力的結果，故而，二者對於“三年不使用”的認定也應具有同一性。理論研究及司法經驗對於三年不使用撤銷的成立條件，特別是“使用”的界定，已有頗多的探討。在認定三年不使用抗辯能否成立時，完全可以採用“拿來主義”，直接參酌三年不使用撤銷的成立條件。而且，三年不使用撤銷制度的規定，可以補正三年不使用抗辯規定中立法語言的缺失。比如，若商標所有人三年不使用注冊商標是基於正當理由，那麼三年不使用抗辯能否仍然成立呢?雖然三年不使用抗辯的規定中並不包含正當理由的內容，但是考慮到三年不使用抗辯與三年不使用撤銷兩種制度之間所具有的關聯性和同一性，參酌三年不使用撤銷制度中存有正當理由的規定，應當認為此時被控侵權人所提的三年不使用抗辯無法成立。[3]
    除了這類成立條件上的問題可參酌適用三年不使用撤銷制度的規定外，“抗辯”使三年不使用抗辯制度的某些問題具有特殊性。比如，三年不使用抗辯的立法背景及其性質與效力等諸問題，皆與“抗辯”二字密不可分，且無從參酌適用三年不使用撤銷制度的規定。本文擬以此為視角，對三年不使用抗辯作一研究。

    三年不使用抗辯的立法背景

    中國新《商標法》增設三年不使用抗辯所基於的背景原因可歸結為兩個：一為中國採用商標註冊主義，二為中國採用商標民事侵權程序與行政撤銷程序二元分立體制。
    中國的商標法律制度主要借鑒了歐洲大陸法的規定。因此在商標權的取得與消滅制度上，也隨其采註冊主義。注冊商標權的取得固然要通過註冊，其消滅也必須經過一定的法定程序。一個注冊商標即使已經存有三年不使用的事實，在其被撤銷之前仍然有注冊商標權存在。這是因為行政授權確權行為已經做出，在被有權機關撤銷之前，即使不具有合法性和正當性，任何人亦不得以自己的判斷而否認其拘束力。[4]此外，中國實行商標民事侵權程序與行政撤銷程序二元分立體制。雖然法院在行政審判程序中可以對商標行政機關的行政授權行為的合法性和正當性作出裁判，但不得宣告商標權的效力，更不能在民事侵權程序中對商標權的效力進行審查。在這一體制下，即使法院在民事侵權訴訟中認為注冊商標權人有三年不使用注冊商標的事實，也不能宣告撤銷該注冊商標。在深圳市豐澤電器貿易有限公司與屈臣氏企業有限公司商標侵權糾紛上訴案中，廣東高院即指出：“依據《中華人民共和國商標法》第四個四條第(四)項的規定，即使注冊商標連續三年停止使用，也應由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標，這與本案審理的商標侵權糾紛不屬於同一個法律關係，當事人可另行通過其他途徑解決。”[5]
    在原《中國商標法》的背景下，上述兩個因素的綜合作用將會出現一系列的不合理結果。首先，這在客觀上延長了注冊商標的閒置時間。因為其他市場主體要想使用三年不使用的注冊商標，就必須申請撤銷該注冊商標。而要走完一個完整的撤銷程序，將耗去大量的時間。根據《中國商標法》的規定，單位或者個人申請撤銷一個三年不使用的注冊商標，首先由商標局作出撤銷或者不予撤銷注冊商標的決定，當事人不服的，可以向商標評審委員會申請複審。當事人對商標評審委員會的決定不服的，可以還向法院起訴。訴訟程序又分為一審、二審和再審。可謂過程繁複，週期冗長。在經歷漫長的撤銷程序且閒置的注冊商標最終被撤銷之後，其他市場主體方可開始使用該商標。所以，一個注冊商標的閒置時間至少為三年，加上撤銷程序經過的時間，而非僅僅是預想的三年。註冊主義最為人詬病的便是造成商標資源的囤積和閒置，這一結果無疑是放大了該弊端。其次，其他市場主體因種種原因在未申請撤銷某一已具有可撤銷原因的注冊商標的情形下，便使用了該可撤銷注冊商標。注冊商標權人將其起訴至法院。法院因該注冊商標尚未被撤銷，而其自身也無權在民事侵權程序中宣告撤銷該注冊商標，故而只能判處使用人承擔侵權責任。對於受中國商標法否定性評價而僅具有形式合法性的注冊商標權，審理侵權案件的法院給予其保護，實際上是賦予權利人不應有的利益，這有違“任何人均不得因不法行為獲利”[6]的衡平法律原則。最後，即使認為撤銷具有溯及力，可使商標權消滅的起始點溯及至三年期滿的時間點，仍然不足以實現公平與效率的完美結合。在這一條件下，被控侵權人可在民享訴訟過程中提起行政撤銷程序，以使自己免于承擔侵權責任。雖然商標撤銷的結果可使自己先前使用商標的行為合法化，但是，如前所述，商標的行政撤銷程序過程繁複，週期漫長，而民事訴訟的解決又取決於行政撤銷程序的結果，如此必將造成民事糾紛拖延不決、案件積壓的結果。
    反觀採用商標使用主義的國家，典型者如美國，則絕不會出現上述問題。在使用主義理念的影響下，美國商標權並不取決於登記，與此相對應，商標權的喪失也不以撤銷註冊為要件。真正能使市場主體獲得商標權的途徑是使用。如果停止使用一項聯邦注冊商標，並且不打算繼續使用該商標，即被認為放棄該商標。美國商標註冊簿上商標註冊情況，不影響商標權喪失的認定。
    早在1979年發生的寶潔訴強生案，即是對於該理念的實踐。在該案中，原告寶潔公司在婦女衛生棉上註冊了SURE商標，在漱口水上註冊了ASUUR巨商標。後來強生公司發現寶潔公司雖然進行了這兩種商標註冊，但是從來沒有在市場上使用，其認為這意味著中國商標法已經不再保護寶潔公司使用SURE銷售衛生棉或使用ASSURE銷售任何產品的權利。於是強生公司便開始使用ASSURE和SURE & NATURAL兩個品牌生產新型衛生棉和衛生護墊。雖然事實上寶潔公司象徵性地使用了這兩個商標，但是法院認為這種使用沒有達到中國商標法的使用要求。接著，法院宣判，中國商標法不再保護寶潔公司使用SURE這個商標生產衛生棉或使用ASSURE這個商標生產任何產品。[7]美國第二巡迴法院維持了這一判決。[8]在本案中，正是受到商標使用主義理念的影口向，且美國法院一直有在民事侵權案件中審查商標權效力的傳統，所以，在寶潔公司的商標註冊並未被撤銷的情況下，強生公司也能得以勝訴。這一案件如果發生在中國新《中國商標法》實施之前，雖然原告對商標的使用可能同樣難以滿足中國《中國商標法》對使用的要求，但是因這兩個商標仍然登記在冊，未被撤銷，原告的商標權仍會被認為是有效的，且法院又不得在民事訴訟中對商標權的效力進行審查，被告將不得不承擔侵權責任。如果是發生在三年不使用抗辯入法之後，即使被告不再需要承擔賠償責任，判決中蘊含的思路也與美國大相徑庭。中國是在承認商標權有效的基礎上，免除被告的賠償責任，而美國則是直接認定商標權已喪失。
    由上述對比可知，作為商標註冊主義國家，中國重視註冊簿與商標權之間的關聯關係，且奉行商標民事侵權程序與行政撤銷程序二元分立體制，法院在民事侵權訴訟中不得審查商標權的效力，因而有時難免受其束縛，：若無合理且周密的制度設計，便容易造成種種不利的後果。三年不使用抗辯便是在這種背景之下孕育而生的。美國采商標使用主義，且其法院得以在民事訴訟中直接審查商標權的效力，故而在處理註冊簿與商標權的關係時也就遠較商標註冊主義國家靈活，類似於中國的不使用抗辯制度也就沒有了存在的必要。

    三年不使用抗辯的性質與效力

    對三年不使用抗辯性質及效力的分析，皆與該制度的立法背景密不可分。
    中國商標法相對于傳統民法而言有其特殊性，這主要是因為商標權是一種無形財產權。但是，作為民法體系的組成部分，中國商標法並不排斥基本民法理論對它的適用。在傳統民法理論上，廣義上的抗辯可分為訴訟上的抗辯[9]與實體法上的抗辯權。其主要的不同在於，訴訟上抗辯的效力足以使請求權自始不發生或者歸於消滅，所以，在訴訟中即使當事人沒有提出，法院也應當審查事實，如果認為存在抗辯事由就應當依據職權作出對被告有利的判決；反之，抗辯權的效力不過是對已經存在的請求權產生對抗的權利，被告是否主張，由其自由。若被告放棄抗辯權，法院則不能依據職權主動審查是否存在抗辯權。
    由上述民法理論可知，訴訟上的抗辯與實體法上的抗辯權的分界在於，是否會使請求權歸於消滅。在商標侵權訴訟中，商標所有人的損害賠償請求權是以其有效注冊商標權為基礎的。註冊主義原則講求註冊簿與注冊商標權之間的關聯關係。既然商標註冊簿上記載該商標為有效注冊商標，則應認為商標所有人未失去其注冊商標權。而受中國商標民事侵權程序與行政撤銷程序二元分立體制的影口向，在該種民事侵權訴訟中，法院是不能審查注冊商標權的效力的。由此，商標所有人的損害賠償請求權並未消滅。被控侵權人得以免於承擔損害賠償責任的原因在於，其因商標所有人三年不使用其商標的事實而獲得了足以對抗損害賠償請求權的抗辯權。以此觀之，三年不使用抗辯當屬實體法上的抗辯權。而且從《中國商標法》的法條表述來看，也可推知三年不使用抗辯的抗辯權屬性。《中國商標法》第六十四條規定，注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該注冊商標的證據。據此，法院僅能在被控侵權人主張的前提下審查是否存在三年不使用抗辯的事由。這固然是與三年不使用的注冊商標須依申請而撤銷這一制度設計相協調，但同時這也是抗辯權基本特徵的反映。從三年不使用抗辯的性質角度而言，可說這是傳統民法中的抗辯權理論運用於智慧財產權領域以使其制度設計更加合理的範例。
    作為一種抗辯權，三年不使用抗辯對抗的是注冊商標權人的損害賠償請求權，法條已明文規定，自無疑義。問題在於，該抗辯能否使被控侵權人免於承擔停止侵權的責任?從法條表述來看，《中國商標法》的規定對於該問題未置可否，三年不使用抗辯的效力似乎應當僅限於對抗損害賠償請求權，而對停止侵害請求權無能為力。然而，筆者並不認同這一觀點。從立法意圖上考察，中國商標法賦予被控侵權人以抗辯權，使其免於承擔損害賠償責任，是在肯定其使用可撤銷注冊商標的行為。如再禁止其將來使用該注冊商標的行為，無疑是與該立法意圖相違背的，殊不足取。而且，如判處被控侵權人停止侵害，則他要再次使用該可撤銷商標，就不得不申請撤銷該注冊商標。待該注冊商標被撤銷之後，方可繼續使用該商標，否則將承擔一定的司法行政責任，甚至構成犯罪。[10]這造成的不合理後果與三年不使用抗辯未入法時一樣，也即閒置商標難以進入公有領域。這有違中國商標法啟動商標資源的立法目的。
    比較法的考察，可以為筆者的上述觀點提供又一例證。德國《商標法》中早已有不使用抗辯的規定，中國的《中國商標法》對德國《商標法》多有借鑒，兩國都采商標註冊主義，因此，在理解中國商標法中三年不使用抗辯的效力這一問題時，可以參照德國《商標法》的規定。德國《商標法》第25條第(1)款規定：“如果在請求提出之前5年內，該商標沒有根據第26條使用于作為賴以提出這些請求理由的商品或服務上，只要該商標在此日期前已至少註冊5年，則注冊商標所有權人應無權對協力廠商提出任何第14、18和19條所述的請求。”而德國《商標法》第14條第(5)款即規定：“任何人違反第(2)至第(4)款的規定使用一個標誌，該商標所有人可以起訴要求禁止這種使用。”由此可見，依德國商標法，對於5年不使用的注冊商標，商標權人是無權禁止他人使用的。

    正確區分三年不使用抗辯與未使用抗辯

    值得注意的是，除了三年不使用抗辯之外，中國商標侵權訴訟中，還存在未使用抗辯，二者非常相似，容易混淆，故而具有區分的必要。
    根據中國現行的理論和判例，未經使用的注冊商標被他人使用於相同的商品上時，注冊商標權人是無權獲得損害賠償的。日本商標法學者小野昌延認為，已經申請註冊的商標，相當於一個器皿，可以在未來的使用中裝載商譽。這種比方顯然得到了李明德教授的贊同。李明德教授進一步指出，如果在商標所有人沒有使用其器皿的情形下，有人未經許可使用了他的器皿，那他可以依法要求使用者停止使用，但卻不應當獲得損害賠償。因為他還不曾在這個器皿中積累任何商譽，別人的使用也不會造成對於商譽的損害。[11]依李明德教授的觀點，商標註冊使商標所有人獲得的好處為“程序性權利”，包括禁止他人使用相同或者近似的商標，但是，必須經過使用積累商譽，才能為商標所有人帶來“財產性權利”，也即獲得損害賠償的法律基礎。[12]這種學說觀點在中國的司法實踐中得到體現。在雲南城投置業股份有限公司與山東泰和世紀投資有限公司等侵犯商標權糾紛再審案中，最高法院認為：“對於不能證明已實際使用的注冊商標而言，確定侵權賠償責任要考慮該商標未使用的實際情況。被申請人沒有提交證據證明其‘紅河’注冊商標有實際使用行為，也沒有舉證證明其因侵權行為受到的實際損失，但是被申請人為制止侵權行為客觀上會有一定的損失，綜合考慮本案的情況，酌定申請再審人賠償兩被申請人損失共計2萬元。”[13]在該案中，最高法院正是考慮到沒有證據證明“紅河”商標被實際使用，也就沒有值得法律保護的財產性權利，由此，最後僅僅判決被告賠償商標權人為制止侵權行為而造成的損失。由此觀之，當注冊商標權人要求被訴侵權人賠償損失時，被訴侵權人可以以該注冊商標未被實際投入使用為抗辯理由。筆者將這種抗辯稱為“未使用抗辯”。
    從表面特徵來看，這種未使用抗辯與三年不使用抗辯非常相似，二者都與商標的不使用相關。然而，二者在性質上是存在明顯區別的。首先，依前述傳統民法理論上的劃分，未使用抗辯屬於程序上的抗辯，而三年不使用抗辯屬於實體法上的抗辯權。註冊並不能使注冊商標權人獲得財產性權利，只有經過使用獲得商譽的注冊商標才具有財產性權利。未使用的注冊商標沒有積累商譽，商標所有人就該注冊商標不享有財產性權利，其所主張的損害賠償請求權也就沒有法律基礎。由此觀之，被控侵權人主張未使用抗辯，是否定商標所有人的損害賠償請求權，使其請求權自始不發生，而非產生一個與請求權對抗的抗辯權。而三年不使用抗辯的產生，乃是中國商標法出於對商標所有人閒置商標行為的否定性評價而賦予被控侵權人以抗辯權。關於三年不使用抗辯的性質，前已詳盡分析，這裡不再贅述。其次，二者的效力也是有區別的。未使用抗辯僅能使被控侵權人免於承擔損害賠償的責任，但仍應當停止其侵權行為。這是因為中國採取商標註冊主義。一個商標一旦註冊，便在全國範圍內獲得了禁止他人在相同或者類似的商品上使用相同或者近似商標的程序性權利。而三年不使用抗辯則既可以使被控侵權人免於承擔損害賠償的責任，也能使其免子承擔停止侵權的責任。在是否能夠使被控侵權人免於承擔停止侵權責任這一方面，三年不使用抗辯的效力應當有別於未使用抗辯。

    注釋
    [1]參見新《中國商標法》第64條。
    [2]三年不使用撤銷制度規定於新《中國商標法》第49條，其內容為：沒有正當理由連續三年不使用注冊商標的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。
    [3]在筆者看來，三年不使用抗辯中無正當理由的明確規定，為該條款的一大缺憾。
    [4]參見王天華：《行政行為公定力概念的源流》，載《當代法學》2010年第3期，第1頁。
    [5]廣東省高級人民法院(2005)粵高法民三終字第388號民事判決書。
    [6]參見鄭玉波：《法諺(二)》，法律出版社2007年7月版，第4頁。
    [7]Procter & Gamble Co.v.Johnson & Johnson.Inc.and Personal  Products Company,485 F.Supp.1185,1979。
    [8]Procter & Gainblc Co.v.Johnson & Johnson,Inc.636 F.2d 1203,1980。
    [9]訴訟上的抗辯又可分為兩種：一為權利障礙的抗辯，即主張請求權因一定事由，自始不發生，比如合同當事人無行為能力導致合同未生效，合同權利也未產生；二為權利毀滅的抗辯，即主張請求權雖一度發生，但其後因一定事由，已歸於消滅，比如雖曾負有債務，但已清償。參見王澤鑒：《法律思維與民法實例：請求權基礎理論體系》，中國政法大學出版社2001年版，第172頁。
    [10]依《民事訴訟法》第一百零二條及刑法第三百一十三條之規定，訴訟參與人或者其他人拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。單位有此種行為的，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。參見《民事訴訟法》第一百零二條及刑法第三百一十三條。
    [11]文學：《商標使用與商標保護研究》，法律出版社2008年版，序言第4頁。
    [12]李明德：《商標註冊在商標保護中的地位與作用》，載《智慧財產權》2014年第5期，第3-4頁。
    [13)最高人民法院(2008)民提字第52號民事判決書。
文章作者：劉春林    作者單位：華東政法大學智慧財產權學院  文章來源：中華商標