建立馳名商標退出機制的必要性

　　（一）馳名商標的異化

　　馳名商標是指在某一個國家或地區之內，在市場上享有較高聲譽，並被相關公眾廣為知曉的商標。根據中國《商標法》，馳名商標相對于普通商標能得到特殊的保護，註冊的馳名商標能得到跨類保護，未註冊的馳名商標也能得到普通註冊商標的保護力度。然而，很多企業認定知名商標的主要目的不是為了獲得侵權時的特殊保護，而是通過馳名商標獲取巨大的宣傳優勢，馳名商標的認定動機被異化；對於地方政府，馳名商標的數量更是與政績掛鉤；對於法院，為了配合地方保護主義降低馳名商標認定標準。這導致企業熱衷申請，政府鼓勵申請，法院放行申請。一批批馳名商標被迅速認定，甚至很多知名度、聲譽都不高的商標也通過種種手段而獲得了馳名商標的認定。馳名商標在認定和使用的過程中發生了異化，背離了其最初的價值和宗旨--保護商譽較高的商標。

    據統計，截止到2010年2月，中國目前已有的馳名商標數量為2609件。

　　輝煌的過去並不必然預示光明的未來，商標的商譽是動態變化的，將其認定為馳名商標只能說明其此刻享有較高的知名度，並不能保證其以後仍能維持較高的商譽。所以馳名商標是一次認定，本案有效，它案參考，不適合也不能被用於廣告宣傳。

　　（二）馳名商標的退出機制的必要性

　　馳名商標的退出機制與馳名商標的撤銷兩者並不是等同關係，而是上位概念與下位概念、包含與被包含的關係。馳名商標的退出機制，其內涵不僅包括馳名商標的撤銷，還包括建立相關的行政部門、組建相關的行政隊伍、頒佈相關的法律法規、以及對新法律法規的宣傳等法律文化層面的構建等。

　　馳名商標的撤銷是馳名商標退出機制中最核心最關鍵的部分，本文對馳名商標退出機制的探討，將更多的集中在對馳名商標的撤銷行為的研究。

　　馳名商標退出機制是法定機關對那些不符合馳名商標認定標準的馳名商標，依照一定的程式，將其撤銷的制度。商標中隱含的商譽，會隨著企業的經營而有升有降，對於那些商譽下降到一定程度的馳名商標，就應該通過合理的退出機制將其撤銷，從而保護馳名商標與高商譽的指向關係。但因為中國商標法律體系發育並不成熟和完善，並未建立馳名商標退出的相關制度。因此在中國建立馳名商標退出機制顯示出較大的必要性。

　　首先，建立馳名商標退出機制，能夠使馳名商標制度發揮其真正保護高商譽商標的作用，實現價值回歸。馳名商標法律保護的本旨不在於在註冊商標專用權之外再新創設一種特殊權利，而是在註冊保護制度之外，另行對具有廣泛知名度和聲譽的特殊商標給予特殊的保護。退出機制能夠通過合理的程式將不符合條件的馳名商標撤銷，使馳名商標制度能夠真正保護商標背後蘊涵的良好聲譽。

　　其次，建立馳名商標退出機制能有力保護消費者的利益。因為馳名商標對消費者會有一定的引導作用，不符合標準的馳名商標將依靠虛高的商譽騙取消費者的信任，這將極大的侵犯消費者的合法利益。那些含有較高聲譽並廣為知曉的馳名商標擁有者的利益也將得到更好的保護。

　　第三，建立馳名商標退出機制有利於維護良好的司法秩序和商標管理秩序。由於司法程式相較行政程式有著高率效、低成本的優點，成為企業馳名商標認定的一條“捷徑”。而司法途徑又是被動認定，因此很多企業往往通過製造虛假訴訟來啟動認定程式。一些企業偽造假證據、假事實，甚至串通法官一起造假，這嚴重危害了司法秩序和商標管理秩序。而馳名商標退出機制會撤銷因虛假訴訟而獲得認定的馳名商標，可以有效遏制這種現象。

　　撤銷馳名商標的事由與標準

　　（一）商標被撤銷

　　商標作為馳名商標的載體，當商標被撤銷，其承載的巨大的商譽和廣告價值無法實現，則馳名商標也應該被撤銷。有學者將商標的撤銷分為註冊商標不當的撤銷和使用商標不當的撤銷。當一個註冊商標基於以上原因被商標局撤銷，則相關機構也應該啟動對該馳名商標的退出機制。

　　（二）因虛假訴訟而獲得馳名商標認定

　　在馳名商標認定的過程中，因為司法認定相較于行政認定具有啟動方便、效率高、成本低、容易操作等特點，許多商標所有人選擇法院的司法認定。中國實行“被動認定、按需認定、個案認定”的馳名商標認定原則，馳名商標只能在侵權訴訟中獲得認定。很多企業製造假證據、假侵權、並通過虛假訴訟使法院啟動馳名商標認定程式。認定程式啟動後，有些企業賄賂法官，得到自己的滿意司法審判結果。對這類情況，一旦查明，必須啟動退出機制將其撤銷。

　　（三）商品品質出現嚴重問題

　　商標對消費行為有直接的引導作用，商標權人應對使用其註冊商標的商品品質負責：

　　（1）發生影響商標聲譽的重大品質責任

　　事故或者安全責任事故，導致其商標所含經濟價值顯著下降。責任事故的等級必須達到重大等級，在一定的區域範圍內影響惡劣，在消費者心中造成極不好的影響，形成惡評或者消費者排斥該品牌，並且最終導致其商標所含經濟價值嚴重下降的後果。中國之前的“三鹿”商標就是這方面的典型案例，“三鹿”商標在“三氯氰胺”事件之前也是馳名商標，但當其發生重大品質責任事故之後，其商譽迅速下降甚至成為負數，對發生這樣重大品質責任事故的企業要啟動馳名商標退出機制。

　　（2）其商品粗製濫造，以次充好，欺騙消費者。粗製濫造、以次充好必須持續時間較長，短暫輕微的品質問題不影響該馳名商標的持續，因為任何生產廠商都不可避免的在生產過程中生產殘次品，如果相關企業及時調換有問題商品，或者妥善處理輕微品質事件，則不影響該企業的商譽。關於商品品質的優劣，應該以中國的《產品品質法》、《食品安全法》等有關法律規定為標準。

　　（四）市場佔有率下降到一定程度

　　市場佔有率是市場上各個商家激烈競爭的結果，其比率大小可以反映一個企業實力，同時也可以反映該商標被相關公眾的接受程度。而且市場佔有率作為可以量化的資料，具有較強的直觀性，其動態變動能反映商標蘊含的商譽的變動。考慮市場佔有率主要應該考慮一下因素：產銷量、銷售量、銷售收入、利潤、銷售區域。當這些因素在一定時間內急劇下降，並下降到一定程度，就可以啟動退出機制。

　　（五）該商標在相關公眾中的知曉程度嚴重下降

　　馳名商標在認定時要考慮“廣為知曉”這個要件，知曉程度就是對該要件的一個評定。因為馳名商標保護的就是高商譽和具有較高廣告價值的商標，因此在相關公眾中的知曉程度十分重要。最高人民法院在《商標解釋》規定，相關公眾是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的行銷有密切關係的其他經營者。因此相關公眾包含兩方面的人群，一類為消費者，一類為經營者，都是對應該類商品或者接受該類服務的受眾人群。

　　（1）採取科學的市場調查。很多國家的馳名商標的認定標準中都要求該商標是否被廣為知曉，有關商標在消費者大眾中的知名度（在法國，20%消費者知曉的，可初步定為馳名；在德國，則要40%左右）。在國際上，多數國家在認定馳名商標時，採取由權威民間調查機構以調查問卷的方式來作為評定師姐和本國馳名商標的依據。當然國際都是在認定馳名商標時將民間的調查結果作為參考依據，但是在撤銷馳名商標時，也應該以此作為參考依據，這樣可以在商標的知名度方面保證撤銷行為的科學性和真實性。被調查群體應該是該商品或服務領域中的相關公眾，並且調查群體的選擇應該具有隨機性。調查方式和調查問卷的設計都應該儘量的客觀和科學，不能對調查群體進行傾向性的指引。當然調查問卷的形式相對公信力不高，因此僅可以作為參考因素。

　　（2）參考有關的該商標的宣傳工作的持續時間、程度、地理範圍。《T R I P S協議》第16條第2款明確要求各成員在決定商標是否馳名時，應當考慮商標促銷在該國產生的知名度。廣告的形式、廣告的投放量、廣告的覆蓋面和覆蓋率、廣告持續的時間及廣告的媒體等級等都要作為參考對象。在某個集中的時間，企業將這些宣傳量迅速降低，並降低到一定程度，導致相關使用者和消費者難以形成鮮明的印象，則相關機關就要考慮是否對該商標啟動退出機制。

　　（六）判定因素的關係

　　在考慮是否撤銷馳名商標時，不要求以上五個標準全部滿足。有些要件只要滿足一個，商標被撤銷、虛假訴訟、重大品質責任事故，這三個事由中只要有一個發生，就充分使相關機構啟動退出機制。而市場佔有率下降和在相關公眾中的知曉程度下降則都需要被考慮。啟動退出機制後，要對以上各個因素進行全面考慮，綜合各種情況後做出是否撤銷的判斷。

　　企業破產、被合併後，其擁有的馳名商標必然被撤銷嗎？馳名商標保護的是企業凝結在商標中積累的商譽，主體被合併或者破產後，該馳名商標蘊含的無形資產可以作為資產被轉讓。如果因為主體的變更和消滅而使含有巨大經濟價值的馳名商標被撤銷，那麼企業為該商標注入的努力都將被浪費。為避免社會資源的浪費，筆者認為破產、被合併的企業所擁有的馳名商標不應該被撤銷。通過虛假訴訟使一個普通商標獲得了馳名商標的認定，但是企業借助該馳名商標帶來的經濟價值和廣告優勢，通過一段時間的誠實經營，使該商標被廣為知曉，實質上已經完全滿足得馳名商標的標準，這類馳名商標應該被撤銷嗎？筆者認為應該被撤銷，因為馳名商標是在侵權訴訟或者爭議案件中為尋求特殊保護才被認定的，這類商標侵犯了商標管理秩序，不具備獲得馳名商標的正當性基礎，而且如果該商標在日後確實有特殊保護的必要，則可以重新認定。

　　馳名商標因被許可人生產假冒偽劣產品影響了聲譽，可否被撤銷呢？商標許可人應該對商標被許可生產的產品品質進行監督，如果其沒有盡到應該的監督義務，影響了其聲譽，並達到了撤銷的標準，則應該撤銷。

　　退出程式

　　馳名商標的退出程式包括主動撤銷和被動撤銷兩種方式。主動撤銷，是指商標主管機關根據法律規定，依職權主動對達到馳名商標撤銷標準的馳名商標進行撤銷。被動撤銷，是指在發生商標權益糾紛之後，應申請人的申請，商標主管機關或人民法院對不符合馳名商標標準的商標進行撤銷。在馳名商標的認定時，商標行政機關有主動認定和被動認定兩種，而法院因為中立、被動的地位，只採取被動認定方式。那麼在馳名商標撤銷時，基於同樣的原理，商標行政機關也可以採用主動撤銷和被動撤銷兩種方式，而法院只能在解決權力糾紛時採用被動撤銷的方式。

　　為了避免重大品質事故的發生，任何人都可以基於重大品質事故的原因向商標局和商標評審委員會申請馳名商標的撤銷程式。申請人必須提供證明商標權人發生重大品質事故的證據。

　　在應然層面，要撤銷因虛假訴訟認定的馳名商標，要向作出該司法認定的法院的上級法院提起上訴或者申訴。如果認定馳名商標的判決尚未生效，通過當事人的上訴或檢察院的抗訴，由二審法院撤銷一審法院的不當認定；

　　如果認定馳名商標的判決已經生效，則通過當事人的申訴，借助再審程式撤銷法院的不當認定。但是有一個問題，因為虛假訴訟中的一方當事人是商標權人自己偽造出來，法院在審理案件時，要求訴訟當事人必須是案件的相關利益人，但是在虛假訴訟中，案件的當事人一方是商標權人，一方是商標權人偽造的當事人，兩者都不會提起上訴和申訴。其他人不能向商

　　標行政機關提出申請，由商標行政機關進行撤銷，因為行政權力不能否定司法權力。而其他人因不是案件相關人不能向法院提出上訴和申訴，所以只能由法院自己發現，並進行撤銷。

　　申請人在被馳名商標所有人訴侵權中，馳名商標所有人要求跨類保護或者對未註冊馳名商標進行保護時，可以向法院提出撤銷馳名商標的申請。企業在商標權益糾紛時，也可以向商標局或者商標行政機關提出撤銷馳名商標的申請。這類案件要求申請人不能是任意人而必須是案件相關人。

　　商標局和商標評審委員會也可以主動依職權基於商標被撤銷、出現品質問題、市場佔有率下降、在公眾中的知曉程度下降等原因對馳名商標進行撤銷。

　　法院不可以採取主動撤銷的方式，但是在因虛假訴訟而獲得馳名商標認定的，法院應該根據審判進行的不同階段，啟動不同的程式對認定馳名商標的判決進行撤銷。

　　結語

　　在馳名商標氾濫的中國，建立馳名商標退出機制是十分必要的。馳名商標的撤銷標準有較大的任意性，有些標準難以量化，需要相關機關把握好尺度。將那些不再符合標準的馳名商標通過合理的程式撤銷。法院、商標局、商評委三者作為馳名商標的撤銷機關，針對不同的事由，選擇不同的撤銷程式。當然馳名商標的退出機制只是應對馳名商標異化的措施之一，和其他相關制度結合，才能使中國的馳名商標回歸其原有的價值。希望立法部門儘快加強馳名商標退出機制方面的立法，使中國的商標管理體制更加健全。

文章作者：張兵 華中科技大學法學院  文章來源：中國知識產權報