商標異議復審案件是商標評審委員會審理的主要案件類型之一，但關於商標異議復審程序的法律性質問題，人民法院與商標評審委員會在認識上尚不統一，突出體現在對《商標評審規則》第二十八條規定的理解上，該條規定：“商標評審委員會審理不服商標局異議裁定的復審案件，應當針對當事人復審申請和答辯的事實，理由及請求進行評審。”商標評審委員會認為依據該條規定，異議復審與原異議案件相比較，在性質上屬一個“重新審理”的案件。但自2007年11月以來，一審法院在個案審理中就異議復審的審理範圍，異議復審與原異議裁定的關係提出了不同的觀點，由此引發的問題有待深入研究，統一認識。

    在“ICT及圖”商標異議復審行政訴訟案中，商標評審委員會對於復審申請人在原異議階段沒有提交但在復審階段提交的新引證商標予以接納，進而作出了被異議商標與引證商標構成近似，不予以註冊的裁定。北京市第一中級人民法院在2007年11月就“ICT及圖”商標異議復審案作出了一審判決，認為“雖然 ，根據《商標評審規則》第二十八的規定，被告商評委審理不服商標局異議裁定的復審案件，應當針對當事人復審申請和答辯的事實，理由及請示進行評審，但被告還應該圍繞商標局裁定的理由是否成立進行審查。第三人在向被告申請復審時，提交的ICT文字商標不是商標局異議程序中的引證商標。商評委以新的引證商標與被異議商標進行對比缺乏法律依據。被告在商標異議復審裁定程序中將第三人提交的ICT文字商標作為引證商標與原告的被告異議商標進行對比，進而認為第三人異議理由成立的主要證據不足。”

    在“太陽神”商標異議復審行政訴訟案中，商標評審委員會認為，由於復審申請人在復審階段未提交異議階段涉及馳名商標認定的證據，也未提出調卷申請，故商標評審委員會不會主動調取異議階段的證據進行審查。北京市第一中級人民法院在2008年9月就“太陽神”商標異議復審案作出了一審判決，認為“商標評審委員會針對太陽神集團的異議複查理由應當結合異議階段的相關證據進行全面審查，商標評審委員會既未提供相關規定表明當事人應當主動提交異議階段的相關證據，亦未在異議復審階段明確告知太陽神集團需要重新提交異議階段的相關證據，亦未在訴訟階段向法院提交裁定的事實依據，理應承擔不利的法律後果。”

    一、《商標評審規則》第二十八條的理解與適用

    《商標評審規則》第二十八條規定的是確定異議復審審理範圍的基本依據，從其內容可以看出，異議復審案件的審理範圍具有一定的特殊性，即針對雙方當事人在異議復審階段所提出的復審申請和答辯的事實，理由及請示進行評審。這與《商標評審規則》中有關商標駁回復審、撤銷復審的審理範圍的規定有明顯區別;商標駁回復審和撤銷復審均應當針對商標局作作出的決定展開審理，而在異議復審的審理範圍中沒有類似規定。體系化解釋是對於法律文本作解釋時的常用工具，運用體系化的思考方式，我們可以發現異議復審和商標駁回復審、撤銷復審同樣是作為一種復審案件，異議復審的審理範圍中沒有規定應針對商標局作出的異議決定展開審理，這並非是立法疏漏，反而恰恰體現了制訂《商標評審規則》時的思路，即原異議裁定是否成立並非是復審的審理物件。

    商標評審委員會在實務操作中，一般是將異議復審案件作為一個與異議案件相互獨立的新案件予以審理，具體表現在：一是不限制當事人在異議復審程序中提出不同于原異議程序的新理由與新證據。二是異議復審案卷中不包括原異議案卷，商標評審委員會原則上不調閱原異議裁定案卷，不以原異議裁定案卷中記載的材料作為異議復審的基礎。對於當事人在原異議程序曾提出的理由與證據，如未在異議復審程序中提交，則不再作為異議復審中的審理範圍。三是不以原異議裁定作為審理對象，即異議復審裁定的結論應該是針對被異議商標的可註冊性問題，而不是維持或撤銷原異議裁定。因此，依據《商標評審規則》第二十八條的規定，異議復審案件可認為是針對被異議商標能否獲准註冊的，以雙方當事人在異議復審階段提交的理由和證據為基礎的一個全面重新審理的新案件，此觀點可稱為“重新審理說”。

    異議復審程序作為一種解決雙方當事人之間商標權利糾紛且當事人具有對抗性質的爭議解決機制，在性質上與民事訴訟機制相似，但《商標評審規則》中關於異議復審案件審理範圍的規定，明確了異議復審與異議的關係，其與民事訴訟制度中一審與二審的關係顯著不同。現行民事訴訟法規定：“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查”，因此第二審不再是對第一審案件進行全面的重新審理，上訴審理的範圍受到當事人上訴請求的限制，而且在第二審程序中當事人增加或變更訴訟請求受到嚴格限制，原則上禁止當事人在二審中增加或變更訴訟請求。二審程序既是事實審又是法律審，在法律審中，既對一審的實體法律適用也對程序法律適用進行復審。在第二審中就審理的事實而言，主要是針對上訴人在第一審程序中已經提出但不服第一審裁判認定的事實。雖然在二審中允許提出新的證據，但由於受到司法解釋中設置的關於“新的證據”的嚴格條件限制，案卷中中在第二審程序中提出新證據、新理由並進而導致二審改判卻並非易事。第二審是第一審的繼續，從總體上看，第二審與第一審的關係在理論模式上屬於較典型的“續審主義”。因此，民事訴訟中的一審和二審的關係，與商標異議和異議復審的關係相比較而言，具有顯著區別。

    二、《商標評審規則》第二十八條制訂的現實意義

    現行《商標評審規則》第二十八條沒有參考民事訴訟中的一審和二審的關係，而是採用了“重新審理說”，是有其現實背景的，具有一定的合理性：

    一是現行制度設計方面的原因。商標局多年來一直未制訂審理異議案件的程序性規則，在實踐中商標局進行異議裁定時，公將異議人的異議理由和證據轉交被異議人答辯但並不針被異議人的答辯理由和證據交由給異議人質證，由於未經質證的證據在異議復審程序中一般不能做為認定事實的依據，因此商標局異議裁定中認定的事實難以成為異議復審程序的審理基礎，導致了商標評審委員會將異議復審案件作為一個新案件審理。

    二是在異議復審程序中接納新理由、新證據有利於降低當事人的維權成本。如果在異議復審程序中對當事人的新理由、新證據視而不見的話，當事人極有可能繼續利用商標爭議程序主張權利，這不僅會提高當事人的維權成本，也會使有限的行政資源白白消耗，所以如能在異議復審程序中對於當事人提出的所有理由、證據一併審理的話，將有利於降低社會的總體成本，提高注冊商標的有效性。

    三是從機構設置上，商標局與商評委是否相獨立各司其職的平行機構，兩個機構的案卷都是各自負責管理，商標局並不向商標評審委員會移交進入復審程序的異議案卷，這與一審法院向二審法院移交一審卷宗的作法不同。即使從商標局借來了異議案卷，由於異議階段的大量證據並未交換質證，而如果商標評審委員會將已經結束的異議程序的證據代替一方當事人去複印再進行證據交換的話，不僅效率不高，而且使當事人對原異議裁定的公正性產生質疑。因此，當事人應將原異議裁定中的理由、證據在復審程序中重新提交。

    從以上列舉的兩件敗訴案中，我們可以看出人民法院並未接受“重新審理說”，而是試圖將異議和異議復審的關係界定為類似民事訴訟一審和二審的關係：在“ICT及圖”商標異議復審案中，復審申請人在商標評審委員會的復審程序中提交了新的引證商標，如果按照一審和二審的關係分析，由於屬於無正當理由在復審程序中提交的新證據，結論就只能是不屬於復審範圍，而如果按照獨立的新案件來審理，則對新證據進行認證並無不當。在“太陽神”商標異議復審案中，當事人對於商標局的事實認定不服，如果按照一審和二審的關係，在復審程序中商標評審委員會應當對於原異議裁定的事實認定問題進行審理，而如果按照獨立的新案件來審理，由於當事人在復審程序中並未提交全部證據，因此可以對其理由不予支援。

   正是由於商標評審委員會與人民法院對於商標異議復審的法律性質認識上的不同，才使以上兩行政訴訟案敗訴。然而將異議復審的法律屬性定位玗“重新審理說”是適應目前商標異議程序現狀，具有合理性。如果按照一審、二審的關係界定異議與復審的關係，將會給商標評審委員會的工作造成被動局面，拖延審理進度。在《商標法》第三次修訂過程中，為了達到及時解決商標權屬糾紛的目的，減少商標確權糾紛的行政審級幾乎已成定論，未來極有可能將異議與異議復審程序合二為一，從而徹底解決以上問題。但在修法完成以前，對於異議復審程序的法律性質應以《商標評審規則》第二十八條為依據進行解釋，將“重新審理說”作為確定異議與異議復審程序關係的基礎，以保證對法律解釋和適用的統一。

文章作者：史新章 作者單位：國家工商行政管理總局商標評審委員會