商標的顯著性在不同的語境中有著不同的含義，舉其要者有三種：第一，中國修改前《商標法》第7條規定“商標使用的文字、圖形或者其組合，應當有顯著特徵，便於識別”。此處的顯著特徵即顯著性，是指商標識別商品來源的顯著性。第二，中國現行《商標法》第9條的規定，即“申請註冊的商標，應當具有顯著特徵，便於識別，並不得與他人在先取得的合法權利相衝突”，此處“他人在先取得的合法權利”應是他人申請在先的商標權利或者他人申請在先並已獲得註冊的商標權。因此，從整體上理解本條規定，商標的顯著性不僅包含識別性，還包含與其他商標的區別性，即商標區分商品來源的顯著性。第三，“一個商標越知名就越顯著”。換言之，商標的知名度越高，其顯著性越強。此處的顯著性為知名度所吸收，商標的顯著性通過使用取得，即因商標知名度的提高使商標顯著性獲得提升。本文主要探討商標的識別性、區別性及區分商標顯著性強弱的意義。

一、商標識別商品來源的顯著性——識別性

　　商標具備識別性是其獲得註冊保護的前提條件，如果“商標”缺乏識別性，就不能承擔其區分商品或者服務來源的功能，也不能達到與他人商品相區別的效果。換言之，缺乏顯著性的商標只是符號，不是實質意義上的商標。商標註冊主管機關對商標註冊申請的實質審查首先就是對商標顯著性的審查。國際公約和世界多數國家商標法都規定商標應當具備顯著性。如根據《巴黎公約》第6條之五B款規定，商標缺乏顯著特徵，或者僅由商業中用以表示商品的種類、品質、數量、用途、價值、產地或者生產時間的符號或標記組成，或者僅由在被請求給予保護的國家的現代語言或者善意的商業實踐中慣用的符號或者標記組成的，各成員國商標註冊主管機關可以拒絕註冊或者宣告註冊無效。《日本商標法》第3條規定，下列商標不得獲得註冊：（1）僅由以普通方式表示其使用商品或者服務通用名稱的標誌組成的商標；（2）僅由其使用商品或者服務上的慣用標記組成的商標；（3）僅由以普通方式表示其使用商品的產地、銷售地、品質、原材料、效能、用途、數量、形狀（含包裝的形狀）、價格，或生產、使用的方法、時間的標誌，或其使用服務的提供場所、品質、提供服務使用的物品、效能、用途、數量、方式、或者提供服務的時間和方式的標誌組成的商標；（4）僅由以普通方式表示的常見姓氏或名稱的標誌組成的商標；（5）僅由過於簡單和常見的標誌組成的商標；（6）其他消費者不能區分出與某人業務有關的商品或者服務的商標。中國臺灣地區《商標法》第5條規定，商標“應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。”

　　中國《商標法》在第9條規定“商標應當具有顯著性”的基礎上，以第11條第一款明確規定缺乏顯著特徵的符號不得作為商標註冊，如商標由其指定商品的通用名稱、圖形、型號構成的；商標直接表示其指定商品的品質、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的。但顯著性是一個抽象的不確定的法律概念，商標法不可能窮盡商標缺乏顯著性的情形。因此，中國商標局在商標審查實踐的基礎上，制訂了商標顯著性審查標準，如《商標審查標準》（1994年12月）、《外文商標審查標準》（2001年12月）。

　　關於一個商標是否具有顯著性，主要有兩種觀點。一是外觀構成說，認為顯著性是指商標本身的構成而言，即構成商標的符號便於識別，能夠引起消費者的注意，該符號就具有商標的顯著性。至於該符號作為商標能使消費者識別該商品的來源，即所謂自他商品識別力，只是顯著性的結果而已。二是自他商品識別力說，認為顯著性乃商標藉以識別自己與他人商品之能力，是一相對的概念，須考慮該商標使用的商品、商品的消費者等因素，故只能在個案中決定。凡是符號具有識別商品來源能力者，即具有商標的顯著性。如果符號本身在外觀上欠缺商標的顯著性，但經過長期實際，具有識別商品來源的作用，也承認該符號具有了商標的顯著性。日本和中國臺灣地區之通說及實務見解均采自他商品識別力說。商標是區分商品來源的符號，外觀構成說全然不考慮使用商品、消費者等因素，顯然有失妥當。例如，“花好月圓”作為一個符號，一般而言，具有作為商標的顯著性，但中國商標主管機關認為，因其是人們在喜慶（特別是婚慶）活動中常用的吉祥語之一，而酒類商品與此類喜慶活動密切相關，因而該符號使用在酒類商品上直接表達了人們的美好祝福，因此缺乏商標的顯著性[詳見國家工商行政管理總局商標局（2000）商標異字第2463號《關於第1317000號“花好月圓”商標異議的裁定》] 。自他商品識別力說不僅要求符號具有識別商品來源的作用，還要求其作為商標與他人商標相區分，即商標不僅要有識別力，還要具有區別力。本文認為，識別力是符號作為商標識別商品來源的能力，區別力則是指一商標區別與他商標的能力。一個符號是否具有作為商標的顯著性，是指符號本身是否具有識別力，強調的是符號作為商標的可註冊性問題，缺乏顯著特徵的符號不具有可註冊性。

二、商標區分商品來源的顯著性——區別性

　　識別性要求商標具備識別商品來源的能力，區別性則要求一商標具備區別與他商標的能力。商標具備識別性是其獲得註冊的前提條件，但最終能否獲准註冊，還取決於是否具有區別性。中國《商標法》第9條明確規定，申請註冊的商標“不得與他人在先取得的合法權利相衝突”。第28條規定，申請註冊的商標“同他人在同一種商品或者類似商品上已經註冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告”。商標局在對商標註冊申請的實質審查中，不僅審查其識別性，還審查其區別性。如果申請註冊的商標缺乏區別性，即與他人在先註冊或者初步審定的商標構成相同或者類似商品上的相同或者近似商標的，則駁回該商標註冊申請；如果申請註冊的商標具備識別性的，則予以初步審定並刊登公告。商標註冊申請人對商標局有關商標不具備區別性的決定不服的，可以依照《商標法》第32條的規定向商標評審委員會申請複審，直至向人民法院提起訴訟。利害關係人對商標局有關商標具別區別性的判斷不服的，可以依照《商標法》第30條、第33條的規定向商標局提出異議、向商標評審委員會申請異議複審直至向人民法院起訴，也可以依照《商標法》第41條、第43條、《商標法實施條例》第29條的規定向商標評審委員會提出爭議直至向人民法院起訴。

　　在商標異議、商標評審及侵害商標權的案件中，當事人的爭議焦點也往往集中於在後申請（註冊）或者使用的商標是否具有區別性。如果不具備區別性，就容易造成消費者混淆，商標局、商標評審委員會依法予以駁回或者撤銷。在侵權案件中，在後使用商標缺乏區別於在先注冊商標的顯著性，就會被認定為對他人商標權構成侵害。此處需要說明者有二：

第一， 商標的區別性也可以通過實際使用取得

　　商標區別性的審查雖然要遵循一定的審查標準和原則，但應當考慮實際使用情況和市場狀況。在商標註冊申請的實質審查中，商標局有關商標區別性和混淆性的判斷只是一種可能性判斷，難以顧及實際使用情況。但在異議、評審、侵權案件查處等行政程式和侵權訴訟程式中，尤其應根據被異議人、被申請人和被告一方的請求，綜合考慮其商標構成及實際使用情況，從而就其是否通過使用已取得區別性做出判斷。例如，在“周大生CHOWTAISENG”商標異議案中[詳見國家工商行政管理總局商標局（2003）商標異字第00298號《“周大生CHOWTAISENG”商標異議裁定書》]，異議人周大福珠寶金行有限公司以被異議商標“周大生CHOWTAISENG”與其在先註冊的“周大福”商標為僅一字之差的人名類商標，指定使用在相同和類似商品上，很可能造成消費者誤認為由提出異議。異議人周生生珠寶金行有限公司以被異議商標與其在先註冊的“周生生”、“周生生CHOW SANG SANG”商標構成使用在類似商品上的近似商標為由提出異議。依照一般商標近似判斷標準，“周大生”與“周大福”兩商標雖然均包含“周大”二字，但尾字“生”與“福”在字形、發音上明顯有別，一般不判定為近似商標，商標局在裁定中明確認定兩商標未構成近似商標。但是，“周大生”與“周生生”兩商標均由三個漢字組成，且首尾相同，含義上又無明顯區分，一般判定為近似商標。因此，商標局在裁定中只是認定雙方因中間文字不同而有所區別，並未做出雙方商標未構成近似商標的判斷。在本案的裁定中，商標局充分考慮到“被異議人已經大量使用被異議商標，而該異議人未能提供證據證明已經導致消費者的混淆和誤認”，而且“被異議人生產的‘周大生牌珠寶首飾’曾於2002年6月入選中國中輕產品品質保障中心、世界名優名牌產品推薦中心主辦的《中國名優產品》”，並認定“通過被異議人的實際使用，已經使被異議商標產生區別於該異議人商標的顯著性”。

第二， 註冊商標具有識別性和區別性

　　對商標註冊申請，商標局經實質審查（含識別性和區別性審查）認為符合商標法有關規定的，予以初步審定並公告。任何人包括利害關係人認為經初步審定的商標缺乏識別性或者區別性的，都可以提出異議。公告期滿沒有異議或者雖有異議但經裁定異議不能成立的，予以核准註冊。公告期滿沒有異議，就可以推定社會公眾包括利害關係人承認初步審定商標具有識別性和區別性；雖有異議但經裁定異議不成立的，異議人應當履行和服從裁定，承認初步審定的商標具有識別性和區別性。因此，注冊商標具有識別性和區別性，使用注冊商標無需再經在先商標註冊人的許可，當然不構成對他人注冊商標專用權的侵害。有的國家明確規定使用注冊商標是侵害商標權的抗辯事由之一。例如，《英國商標法》第11條之（1）明確規定，在核定商品或者服務範圍內使用一個注冊商標不構成對其他商標的侵害。中國《商標法》第52條第（一）項規定的在後使用商標不應包括在後使用的注冊商標，在實踐中也應承認使用注冊商標是侵害商標權的抗辯事由。

三、商標顯著性之強弱及其區分意義

　　商標顯著性強弱的區分理論源自美國。該理論根據商標固有顯著性（識別性）的不同，將商標做強商標（strong mark）和弱商標（weak mark）的區分[Richard Stim: trademark Law, West Legal Studies 2000, p21-26。]。只有強商標才能獲得聯邦註冊，即只有商標本身具有顯著性或者商標所有人證明其商標已取得第二含義（secondary meaning），該商標才可能獲得在主註冊簿（Principal Register）上的註冊。強商標包括三種即臆造性商標（fanciful marks）、任意性商標（arbitrary marks）和暗示性商標（suggestive marks）。以文字商標為例，所謂臆造性商標，是指構成商標的單詞或者字母組合在詞典上沒有任何含義。例如，“Exxon”（標準石油公司的商標）本身沒有描述任何事物，且沒有任何含義。但是，並非所有由自創詞構成的商標都屬於臆造性商標，有些詞的在構成方式和發音上讓消費者認識到某種含義。如使用在“果醬和果凍”等商品上的“Breadspred[sic]”商標，它會使消費者認為構成對其使用商品品質特點的描述，即果醬可以塗抹（spread）在麵包（bread）上，因此該商標不屬於臆造性商標。所謂任意性商標，是指構成商標的單詞或者單詞組合在詞典上有固定含義，但與其指定的商品或者服務無關。例如，使用在“互聯網搜尋引擎”上的“Yahoo！”商標[筆者注：Yahoo（雅虎）為中國消費者所熟悉的著名網站之一，該詞含義為人形獸；雅虎（是Swift 在其所著“Gulliver’s Travels”一書中指代有野獸習性的劣等人的稱謂），後指有野獸習性的可惡的人、人面獸心的人。見《牛津現代高級英漢雙截詞典》，商務印書館、牛津大學出版社1988年版，第1338頁。]、使用在“蘇格蘭酒精飲料”上的“Black & White”（黑與白）商標。所謂暗示性商標，是指對其使用商品的性質或者品質具有影射或者暗示作用的商標。例如，“Roach Motel”（蟑螂 汽車旅館）商標暗示了但未直接描述其使用商品“昆蟲捕捉器”的功能；“Rain Dance”（雨 跳舞）商標雖然沒有直接描述其使用商品“汽車蠟”，但它暗示了“蠟將使雨水遠離汽車”的功能。弱商標的常見形態有描述性商標（descriptive mark）、地名商標（geographic mark）和姓氏商標（family names，surname）。所謂描述性商標，是指僅僅描述了其使用商品的功能、品質、成份等特點的商標。例如，“Vision Center”（視覺中心）僅僅描述了可以購買眼鏡的場所。所謂地名商標，是指描述了商品產地或者服務提供場所的商標。例如，“San Francisco Bay Club”描述了該健康樂部位於聖法蘭西斯科海灣附近。為了取得聯邦註冊和禁止他人使用，該商標所有人就必須證明消費者通過該商標能夠區分該俱樂部與其他位於聖法蘭西斯科海灣附近的俱樂部。姓氏商標就是以普通姓氏作為商標，如使用在“沙拉味調味汁”的“Newman’s Own”商標。對於此類商標，美國專利局不予核准註冊，除非申請人能夠證明該商標已經通過使用取得第二含義，其理由在於可能有眾多人同時使用相同的姓氏，允許一個人對姓氏享有商標權，會對其他人帶來不公平的後果。強商標與弱商標是理論界的劃分，美國專利局（PTO）的審查員在商標審查中並不使用這一術語，而是採用美國商標法上規定的“固有顯著性”（inherently distinctive）和“僅具有描述性”（merely descriptive）等術語。此種分類是以商標與其使用商品或者服務的關係為標準，認為凡本身就具備識別性的商標都屬於強商標，而本身不具有識別性、只有通過使用取得第二含義後才能獲得註冊的商標屬於弱商標，較好地解決了商標的可註冊性問題，值得借鑒。

　　中國《商標法》沒有區分商標顯著性的強弱，但在行政規章中出現了“商標的獨創性”的表述[見已廢止的《馳名商標認定和管理暫行規定》第11條]。 “獨創性”作為法律詞彙本是著作權法對作品的要求，即受著作權法保護的作品必須具有獨創性。“顯著性”則是商標法對一個標記可以用作商標註冊的要求，即申請註冊的商標應當具有顯著特徵，便於識別。因此，在商標立法採用“商標的顯著性”的表述更為妥當，現行《馳名商標認定和保護規定》第11條已修正為“顯著性”。商標的顯著性可以進一步分為兩個層次，一是商標標記本身所固有的顯著性，即商標文字、圖形或者圖文組合或者表現形式以及立體商標構造的顯著性。二是通過使用取得的顯著性，即因商標知名度的提高使商標顯著性獲得提升。“商標的獨創性”是指第一層含義上的商標顯著性，有顯著性的商標不一定具有獨創性。如使用在“葡萄酒”上的“長城”商標具有顯著性，但不具有獨創性，而使用在“冰箱”上的“海爾”商標既具有顯著性，也具有獨創性。

　　本文認為，顯著性是商標必須具備的屬性，在邏輯上不存在沒有顯著性的商標，只存在不具備商標顯著性的符號。所謂商標是否具備顯著性實際上是指構成商標的符號要素是否具備商標應當具備的顯著性，商標設計在本質上是符號設計、選擇、組合的過程，上述所謂“商標的獨創性”實際上是指“符號的獨創性”。因此，以構成商標的符號要素本身的創造性為標準，對商標的顯著性可做如下劃分：（1）構成商標的符號要素為自創無含義的單詞或片語、或由動物卡通造型或通過特殊手法表現出的形態的，則屬於強商標，例如使用在“冰箱”上的“海爾”商標、使用在“彩色膠捲”上的“柯達KODAK”。商標的固有顯著性不僅體現在其符號要素的內容上，還體現在符號要素的表現形式上。以文字商標為例，其固有顯著性不僅體現在字片語合上，還體現在其表現形式上即含有一定設計成份的字體或者組合形式，如特殊字體、手寫體（含簽名）等。一般而言，商標固有顯著性越強，獲得特殊保護的可能性越大。（2）構成商標的符號要素為普通有含義的單詞或片語、或者由某類商品上常見圖形、或由自然界動物的常見形態的，則屬於弱商標，例如使用在“葡萄酒”上“長城”商標、使用在“酒”上的“草原”商標。（3）如果商標由不具備顯著性的符號構成則不成其為商標，只是符號。此種關於“商標顯著性”強弱的區分具有如下意義：

（一）缺乏顯著性的“商標”只有通過實際使用取得顯著性後才能獲得註冊

　　中國《商標法》在2001年修訂之前，沒有規定缺乏顯著性的商標可以通過使用取得顯著性的制度，但在實踐中予以承認。例如，在“正味ZHENGWEI”商標異議案中[詳見國家工商行政管理總局商標局（2001）商標異字第2138號《“正味ZHENG WEI”商標異議裁定書》]，異議人曾在第30類“麥片”等商品上申請註冊“正味”商標，商標局以“正味”可讀為“味正”屬於普通商貿用語缺乏顯著性為由予以駁回。被異議人在相同商品申請註冊“正味ZHENG WEI”商標，商標局予以初步審定並公告。異議人以該商標缺乏顯著性，直接表示了商品品質、風味等特點為由提出異議，並主張商標應當保持審查標準的統一。被異議人答辯稱，被異議商標“正味”加注了拼音“ZHENG WEI”後，消費者不能也不會將此商標認讀為“味正”。被異議人自1996年開始在麥片產品上使用“正味”字樣並申請註冊“正味”商標，現已成為廣大消費者認可、具有較高知名度的品牌。依照中國漢語存在的自左向右和自右向左兩種認讀習慣，加注拼音並不能限定讀法。被異議商標“正味”可認讀為“味正”，使其具有口味純正的含義[“正”有“（色、味）純正”之意，如味道不正。見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》（修訂本），商務印書館1996年版，第1605頁。]，缺乏商標應當具備的顯著性。但在本案的裁定中，商標局充分考慮到“被異議人已經將‘正味’作為麥片等商品上的商標實際使用多年，並進行了大量的廣告宣傳，具有了一定的知名度，取得了作為商標應有的顯著性。指定使用在第30類麥片等商品上的被異議商標‘正味ZHENG WEI’系在實際使用並取得顯著性的基礎上的申請註冊，‘正味’一詞作為該商標的組成部分，其區分商品來源的功能已強于其作為普通商貿用語所具有的直接敘述商品品質、口味等特點的功能”。

　　修改後的《商標法》明確規定了使用取得顯著性制度，即第11條第二款的“前款所列標誌經過使用取得顯著特徵，並便於識別的，可以作為商標註冊”。判斷是否已經通過使用取得顯著性需要考慮兩點：第一，申請人對“標誌”的使用構成商標意義上的使用。第二，該“標誌”通過使用已經起到區分商品或者服務來源的作用。需要說明的是，此類商標權的保護範圍受到正當使用制度的限制，如《商標法實施條例》第49條規定“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的品質、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用”。

（二）商標顯著性的強弱是判斷商標區別力需要考慮的重要因素之一

　　以文字商標為例，判斷一商標是否具有區別於他商標的區別力，主要比較兩商標的發音、含義、字形和整體外觀。如果在先註冊的商標屬於弱商標，則他人通過添加其他構成要素組成新商標，並使其在發音、含義和外觀上明顯區別於在先註冊的商標。以“草原之花”商標異議案為例[詳見國家工商行政管理總局商標局（2003）商標異字第00112號《“草原之花”商標異議裁定書》]，異議人以被異議商標“草原之花”與其在先註冊的“草原”商標近似為由提出異議，被異議人辯稱被異議商標突出的是草原上的“花”，沒有草原的含義，與異議人商標“草原”有明顯區別。商標局認為“被異議商標確有‘草原上生長的花’之意，與異議人商標含義不同，而且雙方商標文字構成、呼叫和外觀明顯不同，並未構成使用在類似商品上的近似商標”。如果在先註冊的商標屬於強商標，則他人即使添加其他要素，也難以在含義上形成明顯區別。例如，中山市黃圃鎮富貴燃具五金廠在第11類“爐子、煤氣灶”等商品上申請註冊“海爾公主HAIERGONGZHU”商標，商標局以該商標與海爾集團在同類商品上在先註冊的第85625號“海爾Haier”商標近似為由予以駁回。[詳見國家工商行政管理總局商標局（2003）商標駁字第3126328BH1號《“海爾公主HAIERGONGZHU”商標駁回通知書》]

（三）商標的顯著性是保護馳名商標需要考慮的重要因素之一

　　中國《商標法》第13條規定：“就相同或者類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人未在中國註冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予註冊並禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人已經在中國註冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害的，不予註冊並禁止使用”。《馳名商標認定和保護規定》第11條的規定，“商標局、商標評審委員會以及地方工商行政管理部門在保護馳名商標時，應當考慮該商標的顯著性和馳名程度”。以商標異議案件為例，商標的顯著性是判斷被異議商標是否構成對異議人商標複製、摹仿和翻譯的重要因素之一，這是保護馳名商標應當考慮商標顯著性的理由之一。如果異議人商標顯著性較弱（如普通有含義詞），則被異議人無需複製、摹仿或者翻譯就可以選擇該詞作為商標。換言之，即使雙方商標完全相同，也不能認定構成複製；反之，異議人商標為強商標的，如果雙方商標相同或者近似的，則可以認定構成複製。

(作者：汪澤 文章來源：國家工商總局商標評審委員會)