原告：上海派斯德生化有限公司(以下簡稱派斯德公司)。

    被告：江蘇牧王藥業有限公司(以下簡稱牧王公司)。

    中國派斯德有限公司是一家臺灣企業。1993年，該公司在中國大陸第5類消毒殺菌劑商品上註冊了第644183號“派斯德百毒殺”文字商標。原告派斯德公司成立於1993年，是中國派斯德有限公司在中國大陸投資設立的子公司(2007年以後投資者變更為SUMMITBESTINVESTMENTLIMITED)，主要從事消毒劑產品的生產和銷售。經中國派斯德有限公司授權，原告獲准在其消毒劑產品上使用“派斯德百毒殺”商標並有權以自己的名義對中國境內有關“派斯德百毒殺”商標侵權事件進行法律追訴。  

    另查明：被告牧王公司成立於2000年，是一家獸用消毒產品專業生產企業。2003年，牧王公司在第5類獸用藥品上註冊了第1973516號“牧王”文字及圖形的組合商標。其生產、銷售的“牧王百毒殺”消毒劑與原告生產的“派斯德百毒殺”消毒產品系同類產品。此外，被告在其公司網站(www．muwangjt.com)上對“牧王百毒殺”產品以文字、圖片的形式進行了展示和宣傳。

    原告認為，被告的上述行為造成市場使用者對同類產品的來源發生了混淆，直接構成對原告的商標侵權和不正當競爭。據此，原告訴請：1、判令被告在“牧王百毒殺”消毒劑上停止使用“百毒殺”文字；2、判令被告停止銷售含有“百毒殺”文字的侵權產品並銷毀庫存的侵權產品包裝物；3、判令被告刪除在其網站中所有涉及“百毒殺”的文字、圖片等網路資訊；4、判令被告在全國性專業刊物上向原告公告致歉；5、判令被告賠償原告經濟損失人民幣50萬元並承擔原告為制止侵權的合理費用人民幣2萬元；6、判令被告承擔案件全部訴訟費用。

    法院經審理認為，我國《商標法實施條例》明文規定：“注冊商標中含有本商品的通用名稱，或者直接表示商品的品質、原料、功能、用途及其他特點的，注冊商標專用權人無權禁止他人的正當使用”。本案中，雖然“派斯德百毒殺”消毒液是中國派斯德有限公司在中國大陸取得的獸藥注冊商標，但“百毒殺”文字本身不具有顯著區別性特徵，它在中國獸用消毒品行業的長期使用中，已逐漸演變成為某一類商品的通用名稱。事實上，中國各大獸藥企業在使用“‘百毒殺’消毒液”商品名稱的同時，均標明了各自所使用的商標。消費者可以根據這些別具特色的商標來選擇所需商品，並不會導致誤認和混淆。本案中的被告在其產品中規範使用了“牧王”商標和“百毒殺”商品名稱，且這種商品名稱和原告的注冊商標在表現形式上既不相同，也不相似。這充分表明被告在主觀上並沒有攀附原告商標聲譽的故意，客觀上並未對廣大消費者進行誤導，故被告宣傳、使用“牧王百毒殺”的行為不會侵犯原告的注冊商標專用權，原告也無權禁止被告的正當使用。另外，原告還主張被告使用相似產品包裝的行為構成了不正當競爭。但法院認為，在本案中，原告既未能證明其生產的“派斯德百毒殺”是行業內的知名商品，也無法證明該產品所採用的外包裝具有區別商品來源的顯著特徵，涉案產品包裝只是一種行業內的通用包裝形式。根據我國《反不正當競爭法》的立法精神，原告對該種商品包裝不具有獨佔權，被告使用的商品包裝即使與原告類似，也屬於正當使用，並不構成對原告的不正當競爭。據此，法院一審判決：駁回原告派斯德公司的訴訟請求。一審判決後，原告派斯德公司提出上訴。二審法院於2009年7月1日作出終審判決：駁回上訴，維持原判。該判決現已經發生法律效力。

    本案是一起典型的因商品名稱使用而引發的智慧財產權侵權糾紛。從法律角度看，本案法律關係比較複雜，它涉及到注冊商標專用權保護、商標認定、相似性的判斷、商品通用名稱的法律界定以及知名商品特有包裝判定等多重智慧財產權法律保護問題。本案在是否構成侵權的司法判斷上，主要涉及以下幾個方面的法律問題：

    一、關於商品通用名稱的法律界定

    筆者認為，在法律上判定某一商品名稱是否為該商品的通用名稱，其標準主要是看該名稱的主要含義是指商品的來源，還是商品的本身。就本案而言，對於消費者來說，當其看到“百毒殺消毒液”字樣時，是將其與商品的提供者聯繫起來，還是認為這僅是代表了某一類消毒液。如果結論是後者，則應當認定為通用名稱。具體判斷時，還應當參照以下兩個方面：(一)國家或者行業標準以及專業工具書、辭典是否已經列入該商品名稱，已經列入的，應當認定為通用名稱；(二)是否已為同行業經營者約定俗成、普遍使用以表示某類商品。如果是，也應認定為該商品的通用名稱。例如，84消毒液產品。從目前市場上“84”名稱使用和管理的實際狀況看，它已經成為同類消毒產品的通用名稱。僅憑“84”消毒液的名稱已經不能區別該商品來源，不會讓人立刻聯想到北京地壇醫院、龍安84或者其他類似產品。用以區別該類產品的標誌是各生產廠家的商標，而不是“84”消毒液這一已經泛化使用的商品名稱。[1]

    本案中，從被告提供的證據可以充分看出，“百毒殺”作為一種獸用消毒劑的商品名稱，已經為行業內普遍接受並廣泛使用。比如上海中澳富邦生物科技有限公司生產的“富邦百毒殺”、河南瑞鷹動物藥業有限公司生產的“強效百毒殺”、河南海潤集團總公司生產的“海潤百毒殺”、山西昌泰動物藥業有限公司生產的“百毒殺星”等等。根據我國獸藥行業領域內的通常解釋，“百毒殺”名稱特指一種含有溴離子的雙鏈四級化合物。相關公眾在購買該產品時，是將“百毒殺”視為和“高錳酸鉀”、  “福馬林”、“漂白粉”等消毒藥品同類的一種商品名稱，只能聯想到其消毒功效，而不可能認為其專屬於某一特定的獸藥經營主體，識別產品來源是依據產品上的其他標識進行判斷。由於本案被告在其產品中規範使用了“牧王”商標和“百毒殺”商品名稱，所以，消費者在看到該商品時，只會根據具有顯著特徵的“牧王”標誌來判斷商品來源，而不會因為“百毒殺”文字對該商品的提供者產生混淆和誤認。故僅憑“百毒殺”的商品名稱在客觀上已不能區別該類商品的來源，“百毒殺”文字本身不具有特有性和可識別性，並已成為中國獸用消毒劑行業中約定俗成、普遍使用的某類商品的通用名稱。此外，原告在二審中提供了一份2009年3月27日農業部獸醫局作出的《關於對獸藥通用名稱命名問題的復函》。該《復函》認定獸藥商品名稱不得作為獸藥通用名稱使用，雙鏈季銨鹽類獸用消毒劑的唯一通用名稱為“癸甲溴銨溶液”。由此引出了另一個問題，即獸藥名稱和獸藥商品名稱是有區別的兩個不同概念，我們認為，根據該《復函》精神，獸藥的通用名稱由國家專業職能部門進行規範化管理，只有獸藥國家標準收載的獸藥名稱才能成為法定的獸藥通用名稱，但獸藥商品的通用名稱則不在此限。可見，“百毒殺”只是涉案獸藥商品的通用名稱，它作為一種通俗稱法並未被獸藥國家標準所收載，故只能認定“癸甲溴銨溶液”是涉案獸用消毒劑藥品的通用名稱。一個是商品名稱，一個是藥品名稱；一個是俗稱，一個是學名，二者的使用範圍並不相同。一審認定“百毒殺”系獸藥商品的通用名稱符合法律規定和立法精神，是正確的。

    這裡還需要指出的是，商品的通用名稱雖然不具有顯著性，但在市場經濟中，其性質和內涵是會隨著企業的發展規模和品牌價值的變化而不斷變化的。比如在轟動一時的“小肥羊”案中，一審法院認定，全國眾多餐飲企業在廣泛使用“小肥羊”這一名稱，比如綠原小肥羊、亨中力小肥羊等等，“小肥羊”名稱在涮羊肉餐飲行業已被普遍使用，成為該行業的通用名稱。[2]但二審法院認為，通過原告公司大規模的使用和宣傳，“小肥羊”已具備了識別服務來源的顯著特徵，當相關公眾看到這一名稱時，可以自然與原告公司相聯繫，而不是僅指“一兩歲小羊”的一種通用名稱。故二審法院撤銷了一審判決，改判被告停止侵權並賠償損失。 [3]筆者認為，雖然兩個法院在同一問題上態度上截然相反，但並不能簡單地判斷孰對孰錯。因為前後兩個案件的發生間隔一年，客觀事實已發生了相當大的變化，尤其是在競爭激烈的市場經濟條件下，商品(或服務)名稱通過大規模地使用、宣傳，完全可能會獲得超出其字面含義、具有顯著特徵的，“第二含義”，從而獲得法律保護。這與《商標法》第十一條以及《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第二條的有關規定也是完全一致的。從這個意義上講，就智慧財產權審判而言，即使是相同的訴求，也可能會因為訴訟發生時客觀情況的差異而得出不同的結論。這就要求法官在對待每一件個案時，不僅要吃透法律精神，還要審時度勢，靈活機動，綜合判斷。這也許就是智慧財產權司法審判的一大特色和魅力所在吧。

    二、關於商標相似性的司法判斷

    《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定：商標近似是指被控侵權的商標和原告的注冊商標相比，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者各要素組合後的整體結構相似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯繫。該《解釋》第十條還規定，判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。我國《商標法實施條例》第五十條第一項規定：在同一種或類似商品上，將與他人注冊商標相同或近似的標誌作為商品名稱使用，誤導公眾的，屬於侵犯注冊商標專用權的行為。從這些法律規定中，不難看出，判斷商標(或商品名稱)與注冊商標是否相似，有一個基本前提或認定原則，即該商標(或商品名稱)的使用，是否使相關公眾對商品來源產生誤認或混淆，即是否誤導了相關公眾。我們知道，顯著性是商標的根本屬性，如果一個商標沒有顯著性，即使其獲准註冊，亦無法獲得智慧財產權法律保護。因為它沒有任何商業價值，不能起到標識商品來源的作用，他人將該商標用作商業使用時，就不可能誤導消費者，也就自然不會導致侵權的發生。

    本案中，原告的注冊商標為“派斯德百毒殺”，  “派斯德”與“百毒殺”分兩行排列，即該商標由“派斯德”與“百毒殺”兩部分文字組合而成。由於“百毒殺”文字表明了商品本身的一些固有特性，且“百毒殺”產品作為一種獸用消毒劑，已成為獸藥商品的通用名稱，並不具有區分商品來源的顯著特徵和識別性。故單就“百毒殺”三字而言，消費者的第一反應就是一種獸用消毒劑，只有具備顯著性特徵的“派斯德”三字才會使消費者聯想到該商品的生產者派斯德公司，起到標識商品來源的作用。因此，從商業標誌是否顯著性的角度，不能認定被告商品的商業標誌和原告商品的注冊商標構成相似。另外，原告的注冊商標和被告的商品名稱在視覺表現形式上也不相同或相似。原告取得的注冊商標是“派斯德百毒殺”，其中“殺”是繁體字，被告使用的商品名稱是“牧王百毒殺”，其中“牧王”是商品的注冊商標，“百毒殺”是商品的通用名稱。且就“百毒殺”三個字本身進行比較，其和原告注冊商標中的“百毒殺”文字在字體、字形、大小、間距等外在表現形式上均不相同，在視覺效果上也不大可能使相關公眾產生混淆或誤認。

    三、關於商品包裝的法律保護問題

    我國《反不正當競爭法》對知名商品的特有包裝提供了法律保護。這就引出了兩個法律概念：一是知名商品，一是特有包裝。何謂“知名商品”，《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條規定：在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品是“知名商品”。人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售物件，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域範圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任。而商品的“特有包裝”，根據《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第二條的相關規定，是指某一個經營者專有使用的包裝，具有區別商品來源的顯著特徵，是一商品賴以區別于其他經營者的同類商品的一種標記。“特有”的含義是與“通用”相對的，是指不為相關商品所通用，具有顯著的區別性特徵，且該特徵能夠給經營主體帶來相應經濟利益，因而在法理上具有獨佔性而取得法律保護上的正當性。

    本案中，原告既未能證明其生產的“派斯德百毒殺”是行業內的知名商品，也無法證明該產品所採用的外包裝具有區別商品來源的顯著特徵。事實上，被告在其“牧工百毒殺”產品上使用的外包裝系獸藥行業內針對產品本身特性而採用的一種通用包裝形式，原告對此並無獨佔使用權，被告的產品包裝無論與原告產品包裝相似與否，都屬於正當的商業使用，在法律上並不構成對原告公司的不正當競爭。

    注釋：

    [1]  郭壽康  陳霞：《論商品特有名稱的法律性質及其保護》，載《政法論叢》2005年第5期，第89頁。

    [2]  王雷：《關於知名商品特有名稱問題的新思考》，載《判例與研究》2005年第2期，第33頁。

    [3]  杜穎： 《通用名稱的商標權問題研究》，載《法學家》2007年第3期，第81頁。

   文章作者：吳名  作者單位：江蘇省鹽城市中級人民法院民三庭