商標權源於註冊還是使用，理論界一直存在不同認識，在立法上也形成了註冊取得與使用取得兩種模式。但兩種模式並非完全對立，即便是在同一種立法模式中，不同國家的商標法，同一國家不同時期的商標法，註冊或使用的法律意義也會有所不同。在當今世界，兩種立法模式的區別仍然存在，但都在向某種折衷的方式演變。比較如下：

一、使用取得與註冊取得之比較

    使用取得模式屬於英美法系傳統。根據這種模式，商標權並非產生於商標的設計和選擇，而是源於對商標的實際使用。亦即，只有當標註了商標的商品投入市場，商標獲得標示和區分產品來源的功能，商標權即會產生。這就意味著，對於商標的排他性權利，屬於第一個將其與特定商品聯繫在一起的人。在美國，由於其商標法以憲法的貿易條款為立法依據，必須先有貿易，先有商標在州際貿易中的使用，才能產生商標權。這就決定了使用哲學在美國商標法中更加根深蒂固。即便如此，美國如今也建立了完備的商標註冊制度，註冊雖不能產生權利，卻可以證明和強化商標權。

    在歷史上，法國制定了第一部現代意義的商標法，並採取使用取得立法模式，但其1964年頒佈的新商標法卻明確規定：“單純將一個標記作為商標使用，對使用人不產生任何權利。”上述規定表明，法國商標法已徹底放棄沿用一百多年的使用取得原則，轉而採納純粹的註冊模式。實際上，包括我國在內的絕大多數國家的商標法都屬於註冊主義。儘管如此，根據《巴黎公約》和世界貿易組織《與貿易有關的智慧財產權協定》，各成員國至少有義務保護未註冊的馳名商標。

    由此可見，當今世界，各國法律在商標權原始取得的依據上採納的都是某種混合模式，絕對的註冊主義或純粹的使用主義都只存在於理論研究之中。但這並不妨礙我們對兩種單一主義的優缺點作理論上的歸納總結乃至比較研究：

    首先，商標以使用為條件與其旨在確認和區分商品的商業功能相符。易言之，使用取得主義符合商標權的產生理論。從本質上看，商標的價值不在於商標構成本身，而是取決於商標背後所蘊涵的商譽。只有當商標所有人將商標實際使用於商品或服務之上，消費者才能將商標與特定商品聯繫起來並據以認牌購物，商標所有人也因此而擁有某種價值。就此而言，使用才是商標價值形成的真正基礎，也是獲得商標權的必由之路。正是在這個意義上，就商標權的取得而言，應堅持使用取得主義制度，即便要建立註冊制度，也只能將註冊的意義限制在證據層面上。

    其次，作為第一點的推論，純粹的註冊制度可能割裂商標與其價值來源之間的聯繫。在實踐中不乏這樣的現象：有些商標雖已註冊卻未被市場認可，而另外一些商標雖未註冊卻實際發揮著標示與區別的功能。這就說明，純粹的註冊原則可能導致紙上權利與實際情形相脫節。

    最後，絕對的使用主義不便於商標的管理、檢索和公示。具體表現在：第一，增加企業選用新商標的難度，因為企業無從查知其所選擇的商標是否已被他人採納和使用；第二，導致商標權處於不穩定狀態，原因就在於他人完全可以先使用為據推翻在後使用者的商標權；第三，在出現權利糾紛時，舉證困難。凡此種種，必然導致商標所有人不能確信自己是否擁有無可爭議的商標權，進而決定了其在投資決策時疑慮重重。而純粹的註冊主義在克服上述缺陷建立商標公示制度增強商標公信力的同時，又會為商標搶註留下隱患。

    綜上所述，單純的使用主義和註冊主義均有相當缺陷，既有效率又不失公平的做法就是兼顧使用和註冊在商標權利中的作用。具體說來，又可分為兩種情形：其一，就使用主義而言，仍然堅持使用是取得商標權的依據，但賦於註冊以強化商標權的效力；其二，對註冊主義來說，依然以註冊作為取得商標權的依據，但給予未註冊商標以某種保護，並強化商標所有人使用商標的義務。

二、使用主義制度：註冊的效力日益強化

    在美國，使用一直是商標權產生的依據，直到1905年，美國商標法才將州際貿易中所使用的商標納入聯邦註冊的範圍。1946年，蘭哈姆法對聯邦一級的商標註冊程序作出了全面規定，但始終堅持以實際使用作為提出商標註冊申請的前提，這種狀況一直持續到1988年。在這一年，美國國會通過了新的商標法修正案。該修正案一方面規定，具有真誠使用意圖的商標也可以提出註冊申請，另一方面又強化了註冊證書作為權利證據的功能。經過這次修訂後的美國商標法，使用的色彩有所淡化，註冊的效力得到加強。具體說來，美國現行商標註冊制度有以下幾方面值得關注：

 (一)商標使用：獲得與維持商標權的根據

    根據美國現行商標法，使用依然是取得商標權的根據。企業既可以就已經使用的商標申請註冊，也可以僅僅基於使用意圖提出註冊申請，但無論是哪一種情形，獲得商標權的條件並無不同，亦即都以商標使用為前提。就已經使用的商標而言，企業本就享有商標權，聯邦註冊與商標權的取得無關。而就基於使用意圖提出的註冊申請來說，申請人最初獲得的只是“核准通知”，只有在實際使用之後，申請人才能夠獲得當局頒發的註冊證書，最終取得商標權。

    與使用獲得商標權相對應，不使用將導致商標權的喪失或廢止，蘭哈姆法第45條規定，當商標連續不使用並且沒有恢復此種使用的意圖時，應當視為商標的放棄。沒有恢復的意圖可以依據相關情形作出推定，連續三年不使用即足以構成商標的放棄。按照美國法院的理解，“當一件商標持續不使用，並且在合理的可預見的將來沒有恢復使用的意圖，該商標就被視為放棄。這一標準足以保護商標所有人，使他們不至於因為暫時不能使用而喪失商標。同時也防止了對商標的囤積，因為這樣做妨礙了正常的商業活動和市場競爭。”

    由此可見，如今的美國儘管建立了完備的聯邦註冊制度，商標使用對於商標權的獲得與維持仍然具有決定性的作用。

    (二)意圖使用：為申請的條件而非註冊的依據

    美國商標法一直都以實際使用作為提出商標註冊申請的前提條件，但嚴格適用實際使用原則引發了不少問題：第一，象徵性使用問題。一方面，作為獲得商標權的前提，商標使用必須是真正的實際使用，象徵性使用不得作為獲得商標所有權和優先權的依據。另一方面，美國法院又常常裁定，象徵性的、非商業性的商標使用可以作為獲得聯邦商標註冊的充分證據。這就必然造成商標制度內部的衝突。第二，導致商標權具有不確定性。商標註冊以使用為要件，而在使用之初，企業又往往不能確信是否享有優先權，因而不敢在商標宣傳和廣告方面加大投入。第三，在註冊申請上內外有別。美國人申請註冊商標必須提供使用的證據，而對外國人則無此要求。

    鑒於上述情形，美國在1988年對蘭哈姆法進行了修訂，規定僅僅是基於使用意圖也可以提出商標註冊申請。在相關程序和具體規定上，基於使用意圖的申請具有以下特點：首先，在提出申請時必須同時提交真誠使用商標的聲明，並說明擬使用的商品或服務。其次，經過審查、公告和異議程序後，專利商標局頒發的是“核准通知”而非註冊證書，這一程序最長可以持續36個月。再次，頒發允許通知之後的6個月內，申請人必須提供在商業中實際使用的聲明，或者請求延期，延期可以多次申請，每次6個月，最多5次。這樣，從頒發允許通知之日起，申請人提交實際使用聲明的時間有36個月，有3年之久。第四，專利商標局在接到實際使用聲明後，將再次進行審查，符合要求即頒發註冊證書。

    可見，基於使用意圖的申請仍然帶有濃厚的使用色彩。申請人最初獲得的僅僅是“核准通知”，只有在實際使用後，商標才可獲准正式註冊。不僅如此，在獲得“核准通知”後，申請人必須在36個月內實際使用商標，並向專利商標局提交相關聲明。否則，申請人就會喪失註冊的可能性。這樣看來，美國商標註冊制度與大陸法系國家建立在“申請在先”基礎上的註冊制度看似趨同，實則依然存在根本區別。

    （三）聯邦註冊：證明與強化商標權的手段

    在美國，聯邦註冊雖然不是取得商標權的依據，但註冊後的商標所有人在舉證方面處於有利地位。商標在副簿的註冊經過法定時間後，可以作為獲得第二含義的證明並進而取得在主簿註冊的資格。主簿註冊對於商標權的歸屬具有公告和表面證據的作用，一旦主簿註冊滿5年，註冊者則享有無可爭議的權利（編者注：主簿註冊和副簿註冊是美國特有的制度。企業申請注冊商標，如果完全符合商標註冊條件，就註冊在主簿上，企業享有商標權；如果並不符合商標註冊條件，就註冊在副簿上，為申請者保留優先權，經過一段時間，相關標誌如果通過使用獲得了顯著性，就可註冊在主簿上）。這就意味著，註冊不僅具有程序上的意義，還會產生實體上的後果，亦即，註冊具有強化商標權的效力。同時，聯邦註冊也使得商標所有人在全美範圍內獲得了權利，而依據普通法，商標所有人僅僅在自己商業活動所及的範圍內享有權利，因而無法阻止他人在美國其他區域使用相同或近似商標。

    同時，必須注意的是，在基於意圖使用的註冊申請中，一旦商標獲准註冊，註冊日期並非實際註冊日，而是回溯到申請日。

    三、註冊主義：使用的義務不斷加強

    在採取註冊主義的國家，一般都通過兩種措施來緩和註冊效力絕對化造成的弊端：一是強化商標註冊後的使用義務；二是對於有一定影響的未註冊商標給予某種保護，實際上就是承認商標使用也能產生一定的權利。德國商標法第四條第2款甚至明確規定，商標保護產生於通過在商業過程中使用，一個標誌在相關商業範圍內獲得作為商標的第二含義。

強化商標使用義務，在採取註冊主義的國家，其商標法一般都要求註冊者按照法律規定使用商標，甚至對使用方式也提出具體要求。不僅如此，這些國家的商標法還規定，在商標註冊後，於一定期間內未使用或停止使用，即構成商標權消滅或撤銷的理由。原因就在於，註冊而不使用的商標對於商標權人並無實際意義，消費者也無從認識和利用該商標，只會增加商標主管機關的負擔。也就是說，僅僅是建立在註冊基礎上的商標權很容易與市場實際情形脫節，既不利於商標實際作用的發揮，又可能導致商標囤積，浪費商標資源。