商標具有顯著性(識別性)是取得商標權利保護的必要條件：

商標顯著性(識別性)的法律內涵

(一)固有顯著性(識別性)

在現代中文詞典中，顯著—詞解釋為“非常明顯”。在法律上，“顯著性(識別性)”則是一個抽象而不確定的概念。各國法律對顯著性(識別性)也都未作出明確定義，大都是通過列舉的方式而作出的消極規定。但“與其他商品的區別性”一直是各國關於商標顯著性(識別性)最核心的要求。如《與貿易有關的智慧財產權協定》第十五條規定：“任何能夠將一個企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區別開的標記或標記的組合，均應能夠構成商標。”美國1946年商標法也規定，商標須能使自己之商品與他人之商品相區別始得註冊。我國現行商標法第五條規定：“...商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。”

商標顯著性(識別性)的法律內涵應該包括商標自身固有的顯著特徵與商標的實際區別能力兩個方面，前者稱為固有顯著性(識別性)，後者稱為後天顯著性(識別性)。在固有顯著性(識別性)與後天顯著性(識別性)中，大多數國家又都比較偏愛商標固有顯著性(識別性)，將之作為商標得以註冊獲得法律保護的前提。固有顯著性(識別性)，顧名思義即作為商標的標誌的外在形式要構思新穎，令人矚目。這是從商標自身構成的特點而言。從法律的角度而言，固有顯著性(識別性)還應包涵以下幾個方面的內容：

1．商標有別於非商標標識

非商標標識不僅包括與商品生產經營無關的標識即特殊標誌，還包括與商品生產經營活動有關的非商標標識，如商品的特定名稱、企業名稱、商業標語、口號等。

(1)商標有別於特殊標誌。特殊標誌，是指經政府機關舉辦的全國性和國際性的文化、體育．科學研究及其他社會公益活動中所使用的標章，由文字、圖形組成的名稱及縮寫，會徽和吉祥物等標誌。在日常使用中消費者對商標與這些特殊標誌的功能性不會產生混淆，但是如果一件商標與某一特殊標誌相同或相似，例如，某一食品商標與某種環保標誌相同或相近似，消費者在購買該商品時就會誤認為該商品與該環保標誌所代表的機構有某種聯繫，或者該食品是被認可的健康綠色食品。這樣一來，不僅會誤導消費者、甚至會損害相關機構、團體的信譽，更會導致不正當競爭損害同類商品其他生產者的利益。

(2)商標區別於商品名稱。商品名稱包括商品通用名稱和商品的特定名稱。商品通用名稱是對同類商品的通常稱呼，如電腦、咖啡等。商品的特定名稱是在商品名稱前冠以商品的產地、性能和特點，如葡萄乾是商品名稱，而新疆葡萄乾則是葡萄乾的特定名稱。商品名稱或商品特定名稱都是可以由生產同種商品的生產者共同使用的，但並無法區分不同生產經營者所生產的相同商品，如果一個商標成了某一種商品的通用名稱，則通常情況下也就喪了顯著性(識別性)。因此，商標必須與商品通用及特定名稱相區別。

（3）商標與企業名稱。企業名稱與行政區域、行業特點、組織形式共同構成了企業的名稱，是企業主體通過註冊登記用以表示自己的營業而區別於其他企業的名稱。在實務上，某些文字圖形標記往往既用作企業名稱，又作為該企業所生產的商品的商標。在這種情況下，二者雖然在形式上是相同的，但他們發揮的作用不同：商標是與其所依附的特定商品相聯繫而存在，在一國範圍內有著區別商品來源的作用；企業名稱是與特定廠商相聯繫而存在，僅在登記註冊主管機關管轄的地域範圍內有效，是代表特定生產者或經營者，而不具有區別商品來源的功能。而且企業名稱是由公司法及其他有關商業登記的法律法規來保護，商標則主要由商標法規來保護。

（4）商標有別於商業標語、口號。商業標語主要是通過宣傳媒介，形象地介紹商品、傳遞商品資訊，從而指導消費，推銷產品。商業標語所使用的文字語言主要涉及產品的性能、功能和特點，是對產品進行美化宣傳。而商標往往是商業標語的組成部分。商業標語會根據市場行銷形勢的需要而隨時調整，具有不確定性，因此一般也不具有區別產品出處的作用。商標則是穩定不輕易改變的。但有的商業標語通過使用具備了區別產品出處的功能，而且在內容或形式上較穩定，符合商標法相關規定時，也可以註冊為商標。

2.商標是獨立於商品的包裝或外觀設計的

包裝是在商品或其包裝上加以文字、圖案、色彩或其排列組合，旨在美化商品，吸引消費者，刺激消費者的購買意願。他主要包括商標、商品名稱、商品性能、商品形象、商品特徵、商品規格、廠商名稱、產地地名等等。而使用商標是為了區別商品，以表明同一種商品或近似商品的不同生產者和銷售者。從宏觀上說，商標是商品包裝或外觀設計的一個部分。兩者是部分與整體的關係。當然，我國修訂的商標法已將註冊商標的範圍延伸到了立體商標和顏色組合商標。美國聯邦商標法則規定，當一件外觀設計不僅具有裝飾性，而且具有識別性的時候，還可以受到商標法的保護。這樣一來一些商品的包裝或外觀設計在整體上本身就可以作為商標，這時，商標與包裝或外觀設計合二為一。大多數情況下，還是如前者，商標只是在商品包裝或外觀上占一小部分。在這種情況下也不存在消費者無法區分商品包裝與商標的情況。那麼此時商標的顯著性(識別性)就會表現在商品的包裝並以商標為核心。在色彩的選擇及圖案設計上，商標要區別於商品包裝的其他內容，而且商標在整個包裝中應該佔有適當的比例，並應放在商品包裝的顯著位置上，使消費者能夠第一時間看到並記住。

3.商標的顯著性(識別性)要求同類或近似商品上的商標是不相近似或不相同的

商標產生之初，即使設計得很簡單，甚至近似或相同，但是由於商品生產者數量較少，而且市場不發達，地區或國家之間經濟往來也很少，所以消費者也不會產生混淆。然而，在快速發展的市場經濟條件下，商品種類繁多，同種或同類商品的生產商或代理商更是數不勝數。根據我國現行商標法以及國際、國外法律的相關規定，商標的構成要素基本上包括文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或及其聯合式所組成。儘管有的國家還規定氣味等也可作為商標註冊。但這貌似數量龐大，取之不盡的商標構成要素在浩瀚的商品市場上還是顯得微不足道。因此，在相對有限的商標構成要素面前，再加上求同文化以及設計理念近似，在商標設計上難免出現相同或者近似。這樣一來，商標就失去了作為區分不同生產者的“身份證”的意義。在消費者的偶然選擇中，真正的商標權利人將持續地喪失其商品銷售數量上的優勢，進而可能是商品信譽受損、商標被淡化。因此，一件商標必須滿足不與同類或近似商品上的商標近似或相同，才能發揮其區別功能，也才是具有顯著性(識別性)的商標。

（二）後天顯著性(識別性)

後天顯著性(識別性)又稱第二含義，是指本來不具備顯著性(識別性)的標誌通過長期作為商標使用而被市場認同為具有區別商品來源和出處的能力或者特性。有時也稱商標次要意義原則，他是由英國法院所創，後來美國法院也加以採納。美國現行商標法，即1946年商標法，又稱《蘭哈姆法》，規定商標註冊主要註冊簿和次要註冊簿。在 主要註冊簿註冊的商標要求具有顯著性(識別性)，而在次要註冊簿上註冊的只要能用以“識別”即可。如果一件商標僅在次要註冊簿註冊而未在主要註冊簿註冊，就不能真正享受聯邦商標法的保護。通過使用獲得“第二含義”的商標可直接在主要註冊簿上註冊，在次要註冊簿上註冊的商標獲得“第二含義”後也可轉為在主要註冊簿上註冊。《與貿易有關的智慧財產權協定》第十五條之一也專門對第二含義作出了規定：“即使有的標記本來不能區分有關商品或服務，成員亦可依據其經過使用而獲得的識別性，確認其可否註冊。”日本、德國、韓國等大陸法系國家商標法也明確規定可以註冊保護“第二含義”商標。我國商標法於2003年修訂後第二十三條第四項也明確規定了後天顯著性(識別性)的規定。依據該條規定，描述性標誌和其他缺乏顯著性(識別性)的標誌，這些標誌經過長期使用“取得識別標識者，可以作為商標註冊”。

商標第二含義的認定，在實踐中比較複雜和模糊。各國採納第二含義的理由在規定或實際操作上也存在差異。根據美國法院的看法，其採納次要意義原則的理由可歸納以下5點：其一，系爭商標之名稱已喪失其原始意義；其二，其為原告首先使用，且為獨家使用；其三，消費大眾已公認其為表彰某商品之標誌；其四，給予原告以救濟，可以阻止被告之不誠實交易和搭便車行為；其五，使用期間悠久，廣告效能強，銷售量大，並且已由非顯著性(識別性)而變成具有顯著性(識別性)，並被原告繼續而排他使用。

商標第二含義的判定一般應滿足以下兩個條件：

1.商標必須是經過長期而廣泛的使用。但“長期”究竟以多長時間為准，是很難具體界定的。美國法律規定，第二含義的證據，可以由在商業上連續合理使用5年來證實。這樣一個持有已連續使用5年的商標的使用者，儘管在實際上、從表面上看該商標是描述性的，或在其他方面沒有自己的特徵，但是根據已進行了合理使用的推定，美國專利商標局依然會考慮該商標持有者的請求。但是有的敘述性詞彙或欠缺顯著性(識別性)的標誌可能通過1年或5年時間的獨家使用就取得了顯著性(識別性)。而有的卻可能經過10年，甚至20年的獨家使用，仍不能取得所需的顯著性(識別性)。因為這不單是時間問題，還與標誌自身構成、廣告宣傳、使用頻率、當地消費者認識能力等方面密切相關。所以，該商標在長期的使用過程中，必須要廣泛而頻繁地用於特定商品、商品說明書、商品包裝、商品的宣傳廣告甚至商品展覽等。

2.該商標與其所標示的商品之間形成了確定而唯一的聯繫。這一條件包含兩個層次：一是這一標誌只有申請人一家作為商標使用，沒有其他企業將之作為商品名稱或商業貿易活動中的常用語來使用；二是消費者對該商標與其所標示的商品間形成了確定而唯一的認知，即應當為相關公眾普遍知曉，具有很高的知名度。簡單地說，就是消費者在看到或聽到該標誌時，能夠立刻與使用該標誌的經營者聯繫起來，該標誌從而起到識別商品來源的作用。實務上，這樣的商標基本上都是要接近於馳名商標的程度才會得以獲准註冊保護，難度很大、風險也很高。

每一件商標都經歷了一個從商業到法律再到商業的過程，即商標的產生都是基於商業經營的目的，之後又都必須被納入到法律的調整範圍之內，但是其價值最終還是要在商業過程中得以實現。而“商標的顯著性(識別性)”則是這一動態過程產生、發展的原因。不是每一個符號都是商標，只有與特定商品相聯繫且用於區別商品來源時才能稱之為商標。商標必須具有顯著特徵並具有實際的區別能力，這是商標獲得法律保護的前提與基礎，也是商標功能得以發揮的必要條件。