被動使用能否認定為商標性使用

商標的主動使用和被動使用並非法律條文中的概念，但是這種根據使用主體的不同所作的劃分在司法實踐中具有實用性和必要性。一般認為，主動使用是指商標權人或利害關係人主動進行的使用，被動使用則是指脫離甚至違背權利人意志的他人使用行為，通常表現為媒體的主動報導、他人的非法使用等。
　　並非所有標識的使用都構成商標性使用。關於商標性使用，2002年8月3日國務院令第358號公佈的商標法實施條例第三條規定為：包括將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。中國現行商標法第四十八條則作了變動，在前述條款內容基礎上，增加了“用於識別商品來源的行為”。因此，商標性使用既要以商業活動為前提，又不能脫離其區分商品來源這一核心功能。
　　那麼，權利人不知曉的被動使用以及違背權利人意志的被動使用，能否認定為商標意義上的使用？筆者認為答案是否定的。主要基於如下兩點理由：首先，“他人耕種，不得己收”。權利人不宜因非其意志的他人使用，甚至是非法使用而獲得利益。認定是否屬於商標性使用仍應結合權利人是否存在商標使用意圖，在權利人主動使用缺失的情況下，不能證明商標使用意圖的存在。其次，被動使用中的宣傳、報導通常側重於對事實的陳述，多屬於時事新聞性質，既不符合商業活動這一前提，又通常不易被讀者作為商標進行識別。
　　雖然司法實踐以及理論研究中，對被動使用是否構成商標性使用的認識存在分歧，但是筆者的觀點在“索愛”商標行政案件、“偉哥”侵犯商標權民事案件中得到了體現。在“索愛”商標行政案件中，二審法院認為：顯示了“索愛”標識的報導、評論均非索尼愛立信（中國）公司所為。在爭議商標申請註冊日前該公司未進行任何有關“索愛”產品的生產、銷售及宣傳等商業活動，且該公司曾存在否認“索愛”是其公司簡稱或者是其手機及電子產品的簡稱的行為，因此並不構成中國商標法意義上的使用。而在“偉哥”案中，二審法院認為：在案證據中的媒體報導中雖然多將“偉哥”與“Viagra”相對應，但因上述報導均系媒體所為而並非美國輝瑞公司所為，且該公司曾聲稱其研發生產的藥品“Viagra”的正式商品名為“萬艾可”，故媒體在宣傳中將“Viagra”稱為“偉哥”，亦不能確定為反映了美國輝瑞公司當時的真實意思，且媒體的報導均是對“偉哥”的藥效、銷售情況、副作用的一些介紹、評論性文章，同樣未認可上述媒體的報導構成商標性使用。
文章作者：賓岳成 作者單位：北京智慧財產權法院 文章來源：中國智慧財產權報