2012年5月9日，中國國際經濟貿易仲裁委員會對有“中國商標第一案”之稱的“紅綠王老吉之爭”作出了仲裁裁決，廣藥集團收回了香港鴻道集團（加多寶公司母公司）紅罐王老吉的商標使用權。“紅綠王老吉之爭”在法律上似乎有了一個定論。但加多寶公司與廣藥集團對消費者的爭奪卻才剛剛開始。加多寶公司在仲裁裁決公佈之前就已經開始採取去王老吉化的措施，仲裁裁決公佈之後更是利用各類手段告訴消費者此“王老吉”非彼“王老吉”，自己才是原來被稱為“王老吉”的正宗涼茶的生產者，儘量對減少王老吉商標標識忠誠的消費者。而廣藥集團則馬上推出了自己的紅罐王老吉產品，試圖順勢全盤接收王老吉的大好江山。被放在砧板上的魚肉就是消費者的利益。

　　按照我國《商標法》第一條的規定，商標法的立法目的為“為了加強商標法管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務品質，維護商品信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展”。保障消費者的利益是我國商標法律保護的宗旨之一。但中國國際經濟貿易仲裁委員會對“紅綠王老吉之爭”的裁決卻使消費者的利益成為生產、經營者欲以分割的魚肉，法律對商標的保護沒有體現為對消費者利益的保護，我國商標保護法律法規在商標保護中對消費者利益保護的缺失頓時凸顯。

　　一、“紅綠王老吉之爭” 凸顯的我國商標保護中對消費者利益保護的缺失

　　據媒體報導，王老吉涼茶雖然具有175年的歷史，但在2002年之前除去廣東、廣西和江浙地區，王老吉涼茶的推廣乏善可陳。2002年加多寶公司主打“怕上火就喝王老吉”之後，王老吉涼茶才紅遍大江南北 。王老吉商標標識權利人廣藥集團也是在認識到了王老吉這一商標的潛力之後，才於2003年推出綠盒王老吉。但直到這次“紅綠王老吉之爭”，消費者很少有知道綠盒王老吉與紅罐王老吉分別出自不同的生產商。只是在廣藥集團與加多寶公司商標使用權爭奪白熱化之後，在媒體的報導下，消費者才明白：原來綠盒王老吉與紅罐王老吉並不是一家人。

　　在王老吉配方這一關鍵點上，從媒體報導來看，廣藥集團強調的是其前身為為王老吉藥廠，加多寶公司高調宣傳的則是自己擁有涼茶創始人傳下來的秘方，聲稱“加多寶自1995年推出第一罐涼茶起，都是採用同樣的配方，來自涼茶創始人傳下來的，口味和感官沒有變化”，最終形成了廣藥集團擁有王老吉中國內地商標專用權，加多寶公司擁有王老吉祖傳配方的局面 。

　　1995年，加多寶公司從廣藥集團取得紅罐王老吉商標使用權，使得加多寶公司可以用王老吉商標銷售用王老吉祖傳配方生產的紅罐王老吉產品。今天，加多寶喪失了紅罐王老吉商標使用權，又使得王老吉商標與用王老吉配方生產的產品發生分離。資訊不對稱的消費者對王老吉商標標識的錯誤認知可能使消費者買到其想買的產品的基本利益受到侵害。法律對“紅綠王老吉之爭”的裁決即使符合我國商標法成文法律規定，也難以實現商標法保障消費者利益的立法目的。我國商標保護中對消費者利益保護的缺失活生生的展現在了法律界的面前。

　　二、對消費利益保護的缺失造成商標保護宗旨被異化的趨向

　　（一）商標起源于對消費者利益的保護，對消費者利益的保護是商標保護的出發點

　　商標不同于同作為智慧財產權的專利和版權，不是在人類擬制了某種制度後才產生的權利，其作為產品或服務標記使用的歷史可追溯到自人類有交易生活開始 。而生產經營者在自己的產品或服務上加上自己標記的原因是為了表明其對產品或服務的品質負責，便於國家對其監督。商標保護最早是基於社會公共利益的目的，不是為了保護商標標識權人的私人利益。例如，1266年英國政府頒佈的麵包師強制標誌法就要求麵包師必須把自己的標記適當地標在所製作和出售的麵包上，以保證麵包的品質和重量。我國古代的《唐律疏義》中“物勤工名，以考其誠，功有不當，必行其罪”的規定也是對產品或服務的提供者對其提供的產品或服務品質負責的要求。這些要求保護的都是消費者，不是標誌所有人 。

　　如果放在現在商品經濟的語境來理解商標的起源，可以說，商標起源于國家對消費者利益保護的強制性要求。標識產品或服務的來源，讓產品或服務提供者在其提供的產品或服務上標記自己的適當標記的目的是籍以保證產品和服務的品質，便於國家對其監督。保護消費者利益的社會公義才是商標保護的出發點，也必將是商標保護的落腳點。

　　（二）對消費者利益的保護是商標財產價值的來源和保障，是商標保護的落腳點

　　一般認為，商標具有兩大作用：一是表示商品、服務的出處；二是保證商品、服務的品質。在產品或服務上標記產品或服務提供者自己的標記，在表明產品或服務的出處的同時也便於國家對該產品或服務進行監管，獎優罰劣。久而久之，消費者就會在商標標識和產品或服務的提供者之間建立直觀地聯繫，將同一商標標識下的產品或服務歸納為同一提供者提供的產品或服務。在商品經濟紛繁的交易中，消費者最終將對該產品或服務提供者的忠誠簡化為對該商標標識的忠誠。這種忠誠使用商標標識的使用者有機會以更低的成本銷售其商品和服務，獲得消費者忠誠，創造了商標的財產價值。消費者對商標標識的忠誠才是商標財產價值產生的源泉，而在商標創設過程中沒有對消費者利益的保護就不可能有消費者的忠誠。所以，對消費者利益的保護是商標財產價值的來源和保障，是商標保護的落腳點。

　　（三）脫離消費者利益保護的商標保護，可能使得法律設定的商標保護手段被異化為對消費者利益實施侵害的手段

　　商標的財產價值來源於消費者認可的商標與產品或服務品質之間的聯繫，來源於消費者對商標所代表的產品或服務來源的忠誠。但現代商品經濟錯綜複雜，資訊嚴重不對稱，消費者對商標所代表的產品或服務來源、品質的忠誠已被簡化為對商標標識的忠誠。消費者一旦對某種商標標識所代表的產品或服務建立了忠誠，就可能簡化地認為標識該商標的產品或服務與其忠誠的產品或服務具有同一來源同一品質。在現代社會產品或服務種類極大豐富，而同質競爭又普遍存在的情形下，消費者甚至將對產品或服務的忠誠直接轉化為對商標標識的忠誠。商標標識因此有機會脫離其所代表的產品或服務而獨立存在。生產經營者有可能利用消費者對商標標識的簡化忠誠讓消費者購買其不想購買的產品和服務，侵害消費者利益。如果商標保護僅對商標標識進行保護，僅強調商標標識權利人對注冊商標的專用權，像“紅綠王老吉之爭”、“唯冠IPAD”這樣的，商標標識權利人利用其他生產經營者建立的消費者對其商標標識的忠誠銷售非消費者忠誠產品的情形就會出現，法律對商標標識權利人的保護可能被異化為實施侵害消費者利益的手段。

　　三、我國商標法在商標保護中對消費者利益保護的不足

　　（一）商標法對保障消費者利益的立法目的缺乏具體條文予以落實

　　我國商標法雖然在第一條立法目的中明確規定“保障消費者和生產、經營者的利益”，但在具體條文中卻缺乏對消費者利益保障的條款，商標法對注冊商標專用權的保護、對商標使用的管理都是圍繞商標權人展開的，對保障商標權人依據商標法獲得商標利益作出了規定，但對商標權人引用商標法忽視、甚至侵害消費者利益的情形沒有作出相應的防範規定。

　　（二）商標法中單純的商標標識保護模式與商標保護的出發點和落腳點相悖，使得商標法設定的商標的保護手段可能被異化為商標標識權利人實施侵犯消費者利益的手段

　　商標保護的出發點和落腳點是商標對消費者利益的保護，即讓產品或服務的提供者在其提供的產品或服務上標上自己的標識明確產品或服務的來源，便於國家監管，防範、制止和懲戒混淆產品或服務來源的行為，避免消費者因為誤認而買到自己不想買的產品或服務。但在我國商標法的條文中，消費者混淆的可能性既不是商標侵權的判斷標準，也不是駁回商標註冊申請的判斷標準，而僅僅關注商標標識是否相同或類似。我國商標法在商標註冊和商標侵權中僅僅關注商標標識是否相同或類似的單純的商標標識保護模式使得商標法對商標的保護與其對消費者利益的保護脫離。

　　在“紅綠王老吉之爭”中，由於歷史的原因，廣藥集團因為承繼了原王老吉藥廠，成為了王老吉商標在中國內地的注冊商標專用權人。但在1995年前，王老吉商標下的涼茶僅僅是兩廣、江浙一帶的地方品牌，王老吉商標當時的市場價值與今天的市場價值不可同日而語。真正讓全國消費者認可王老吉商標的產品無疑是加多寶公司利用王老吉配方生產出的紅罐王老吉產品。今天消費者對王老吉商標標識的忠誠很大程度上不是來源於王老吉商標175年的歷史，而是消費者對加多寶公司生產的紅罐王老吉“怕上火就喝王老吉”理念的認同。王老吉注冊商標專用權人與消費者忠誠的王老吉商標所代表的商品提供者分屬於廣藥集團和加多寶公司。在我國商標法單純的商標標識保護模式下，在加多寶紅罐王老吉商標使用權無法續期的情況下，裁決加多寶公司不能使用王老吉商標生產廣藥集團擁有注冊商標專用權的王老吉商標產品不能說違反商標法的成文規定。中國國際經濟貿易仲裁委員會關於廣藥集團收回紅罐王老吉商標使用權裁決後出現的市場主體將消費者的利益當作魚肉來爭奪的亂像，是我國商標法單純的商標標識保護模式下在商標註冊和商標侵權中不首先判斷消費者產生混淆可能性所必然產生的結果。這種單純的商標標識保護模式還使得商標標識權利人有機會利用商標法設定的商標保護的規定，利用消費者對商標的混淆認知，實施侵害消費者利益的行為，取得不當利益，法律設定的商標保護的手段可能被異化為實施侵害消費者利益的手段。

　　四、從單純的商標標識保護模式走向對商標顯著性保護的模式，在商標保護中保障消費者的利益

　　（一）從單純的商標標識保護模式走向對商標顯著性保護模式的必要性

　　1．商標保護的基本原理要求我們的商標法從單純的商標標識保護走向對商標顯著性保護的模式

　　商標標識本身不具有商業價值。只有在該商標與某種產品或服務的品質、來源建立某種聯繫，消費者對商標標識所代表的產品或服務產生忠誠進而將之簡化為對商標標識的忠誠後才具有商業價值。所以，保護商標與商標所代表的產品或服務來源、品質之間的聯繫，保障消費者可以買到自己忠誠的產品或服務，才能保護商標權益。而對這種聯繫的保護體現在商標法上就是對商標顯著性的保護。商標顯著性保護模式與單純的商標標識保護模式不同，商標顯著性保護模式下判斷商標能否被註冊、是否發生商標侵權時首先判斷的是“是否會對消費者造成混淆”，以保護商標與產品或服務來源、品質的確定聯繫，制止和懲戒造成消費者混淆的商標侵權。在這種模式下，即使廣藥集團從加多寶公司取回了王老吉商標的使用權也不能當然地全盤接收加多寶公司在王老吉上的江山。廣藥集團如果不能消除消費者對廣藥集團產品與加多寶產品之間可能產生的混淆就不能當然的使用王老吉商標生產銷售紅罐王老吉產品。通過對商標顯著性的保護，以消費者是否會產生混淆為商標使用和侵權的首要標準，才可以避免單純商標標識保護模式下可能產生的商標保護與消費者利益保護產生矛盾的情形，體現商標保護的基本原理。

　　2．與世界商標保護模式接軌要求我們的商標法從單純的商標標識保護走向對商標顯著性保護的模式

　　其他國家和國際組織商標保護中普遍採用的是對商標顯著性保護的模式。例如，《與貿易有關的智慧財產權協定》第16條（授予的權利）第1款規定，“注冊商標的所有人應有專有權來阻止所有協力廠商未經其同意在交易過程中對與已獲商標註冊的貨物或服務相同或類似的貨物或服務使用相同或類似的標記，如果這種使用可能會產生混淆。若對相同貨物或服務使用了相同的標記，則應推定為存在混淆的可能”。《與貿易有關的智慧財產權協定》該條的規定的落腳點在於“如果這種使用可能會產生混淆”，“若對相同貨物或服務使用了相同標記僅僅是推定存在混淆可能”的一種方式，不是判斷的首要或最終的標準。而美國的《蘭哈姆法》第43條的規定中，在禁止對他人商標標識使用的規定上，其禁止的也是對商品來源的虛假指示和虛假描述情形，立足點也是對商品來源的混淆上，而不是僅僅是商標標識是否相同或相似上 。我國商標法單純的商標標識保護模式與世界商標保護的規定背道而馳。

　　3．司法在商標保護中對消費者利益的保護所作的努力作用有限，要求我們的商標法從單純的商標標識保護走向對商標顯著性保護的模式

　　司法實踐中，商標法單純的商標標識保護模式對消費者利益保護缺失的情形時有發生，從最高人民法院到各級地方法院對商標保護中消費者利益的保護也作出過努力，但這些努力作用有限。《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條在對類似商品或服務的解釋中引用了“容易造成混淆”的判斷標準，對商標法單純的商標標識保護模式有所突破，但也僅在商標侵權中加大了商標保護的力度間接保護了消費者利益，無法解決“紅綠王老吉之爭”中產生的消費者利益被人魚肉的情形。部分地方法院在司法判例中對單純的商標標識保護模式也作出了糾正 ，但因為我國是成文法國家，商標法成文法的規定才具有法律約束力，這些案例也僅僅是在個案中基於公平公正採取的權宜之計。司法在商標保護中對消費者利益的保護所作的努力作用有限，這要求我們的商標法從單純的商標標識保護模式走向對商標顯著性保護的模式。

　　（二）我國商標法從單純的商標標識的保護模式走向對商標顯著性保護的模式，需要對商標法作的必要調整

　　1．將是否造成消費者混淆列為商標能否註冊和使用的首要判斷標準。

　　商標顯著性要求註冊的商標不能造成消費者對商標與該商標所代表的產品或服務之間的聯繫產生混淆，商標的註冊和使用必須保證消費者能夠正確認知商標所代表的產品或服務的來源和品質，滿足商標顯著性要求，防範、制止和懲戒造成消費者混淆的商標註冊和使用。

　　2．將是否造成消費者混淆列為商標侵權的首要標準，在擴大保護商標標識權利人商標權益的同時防範商標標識權利人對商標標識權利的濫用。

　　最高人民法院司法解釋已經將可能造成混淆的商品列為類似商品，在商標法走向商標顯著性保護模式的過程中，我們還可以將可能造成混淆的商標識別欄位為不能註冊和使用的商標標識，擴大對商標標識權利人的保護。但同時，商標法也要防範商標標識權利人對商標標識權的濫用，即使他人在相同或類似的商品或服務上使用了相同或類似的商標標識，如果沒有造成混淆也不能判定商標侵權。

　　據媒體報導，廣藥集團在取回紅罐王老吉的商標使用權後聲稱將通過訴訟要求加多寶返還使用王老吉商標取得的不當利益，賠償其損失 。但正如我們前面所述的，在法律裁決之前，消費者認知的王老吉很大程式上本身就是加多寶生產的產品，加多寶取得商業利益是通過其自己的商業信譽取得的利益，不是將加多寶產品混淆認知為廣藥集團的產品利用消費者混淆取得的商業利益。我們的商標法不能簡單的將商標標識下的利益歸於商標標識權利人，在商標法走向商標顯著性保護模式的過程中，法律將不應支持不會產生混淆的商標侵權要求，以防範商標標識權利人對商標標識權利的濫用。

　　3．對商標轉讓、許可、委託生產等商標標識流轉過程加強監管，防範、制止和懲戒惡意造成混淆侵害消費者利益的行為

　　我國現行商標法在將保障消費者利益列為商標法立法目的後沒有相應的對侵害消費者利益的行為規定防範、制止和懲戒措施，在我國商標法走向商標顯著性保護的過程中有必要制定防範、制止和懲戒惡意造成混淆侵害消費者利益行為的具體條款，對商標轉讓、許可、委託生產等商標標識與產品或服務的原提供者發生分離的情形則更要制定具體的條文加強監管。（作者系浙江星韻律師事務所律師）

文章作者：童衛華  來源：民主與法治時報